2018年08月19日

平成30年予備試験論文文刑法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1 予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。

2 ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3 上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4 参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(刑法総論)」及び「司法試験定義趣旨論証集(刑法各論)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1 甲が500万円の払戻しを受けた点

1 詐欺(246条1項)

(1)欺く行為とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう
 確かに、甲は、証書を紛失したとうその話をした。しかし、本人確認手続等を経て解約した以上、証書をVに預けたか紛失したかは払戻金交付の判断の基礎となる重要な事項ではない。したがって、欺く行為がない。

(2)以上から、詐欺は成立しない。

2 業務上横領(253条)

(1)「業務」とは、反復継続する地位に基づく事務であって、委託された物の管理を内容とするものをいう
 投資のための前渡金の保管は反復継続する地位に基づく事務であって、委託された物の管理を内容とする。したがって、「業務」に当たる。

(2)「占有」とは、委託信任関係に基づき、物を事実上・法律上処分しうる支配力をいう本人から預金の保管を委託され、入出金等の権限を有する者は、預金を法律上有効に処分しうるから、その預金について占有を有する
 甲とVの間の約定では、投資に充てるまで保管することとされ、定期預金証書をVに渡したが、甲は届出印を保管し、本人確認手続等を経て解約した上、払戻しを受けられるから、「占有」がある。

(3)民事上金銭の所有と占有は一致するが、使途を定めて寄託された金銭については、なお刑法上は寄託者の所有に属するというべきであるから、受託者との関係では「他人の物」に当たる。このことは、受託者名義の預金にも当てはまる。
 500万円は投資のみに使途が定められたから、「他人の物」に当たる。

(4)「横領」とは、不法領得の意思を実現する一切の行為をいう横領における不法領得の意思とは、委託の任務に背いて、その物につき権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思をいう(判例)
 乙への返済に流用するためにVに無断で定期預金を払い戻すことは、投資のみに充てるという委託の任務に背いて、権限がないのに所有者でなければできない処分をする意思を実現する行為といえるから、「横領」に当たる。

(5)以上から、業務上横領が成立する。

第2 Vに債権放棄させた点についての強盗(236条2項)

1 強盗における暴行・脅迫は、被害者の反抗を抑圧する程度のものであることを要する
 乙は、Vに対し、「さっさと書け。」と言って胸倉をつかんで喉元にサバイバルナイフの刃先を突き付けた。Vは本当に刺し殺されると恐怖を感じたから、反抗を抑圧する程度の脅迫がある。

2 Vが念書を作成して甲に手渡したことは債権放棄の意思表示となるから、甲は債務の消滅という財産上の利益を得た。上記意思表示を取り消しうる(民法96条1項)ことは、上記判断を左右しない。

3 乙は、甲に対し、Vを刃物で脅して債権放棄させることを提案し、甲は了承した。上記1は、この共謀に基づく。

4 以上から、強盗が成立し、甲乙は共同正犯(60条)となる。

第3 10万円を抜き取った点についての強盗(236条1項)

1 乙が「10万円払え。」と言って、Vの胸倉をつかんでVの喉元にサバイバルナイフの刃先を突き付けた行為は、実行行為としての脅迫に当たる。

2 乙が上記1の脅迫により恐怖のあまり身動きできないVの目の前で、その場にあったV所有の財布から10万円を抜き取ったことは、「強取」に当たる。

3(1)前記第2の3の共謀には、上記2の強取は含まれていない。共謀内容と異なる犯罪が行われた場合において、共謀にのみ参加した者に共謀共同正犯が成立するためには、共謀と実行正犯の行為との間に因果関係があることを要する(教唆の事案におけるゴットン師事件判例参照)
 乙は、前記第2の3の共謀に基づく犯行中、念書の作成を拒絶したVの態度に立腹し、念書に加え現金も取ろうと考えたから、共謀と乙の行為との間に因果関係がある。

(2)実行の着手後に共犯関係を解消するためには、離脱の意思表示だけでなく、結果の発生を防止するための積極的行為が必要である
 確かに、甲は、乙に対し、「もうやめよう。」と言って、乙の手を引いてV方から外へ連れ出した上、乙から甲が用意したサバイバルナイフを取り上げて立ち去った。しかし、Vは恐怖のあまり身動きできない以上、これだけでは結果の発生を防止するための積極的行為をしたとはいえない。したがって、共犯関係は解消しない。

4 以上から、強盗が成立し、甲乙は共同正犯となる。

第4 よって、甲は、前記第1の業務上横領、第2・第3の強盗の罪責を負い、同一の脅迫による第2・第3の強盗は観念的競合(54条1項前段)となり、第1の罪は、第2の罪と法益は共通するが1か月以上の時的離隔があるから、併合罪(45条前段)となる。乙は、第2・第3の強盗の罪責を負い、両罪は観念的競合となる。

以上

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