2019年06月22日

令和元年司法試験論文式刑事系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.小問1

(1)通常逮捕の要件は、逮捕の理由(199条1項本文)と必要性(同条2項ただし書、規則143条の3)である。

ア.「甲は、売掛金の集金及び経理業務を担当していたが、平成30年11月20日に顧客Aから集金した3万円を着服したことが発覚して同年末に退職した。」旨のX社社長の供述調書、「平成30年11月20日、自宅に集金に来た甲に3万円を渡した。領収書は捨ててしまった。」旨のAの供述調書があることから、被疑事実である本件業務上横領について、逮捕の理由がある。

イ.甲は単身生活し、平成30年12月末にX社を退職した後は無職であったから、逃亡のおそれがないとはいえない。X社社長やAに対する口裏合わせや威迫による罪証隠滅のおそれがないとはいえない。
 したがって、明らかに逮捕の必要がないとはいえない。

ウ.以上から、逮捕は適法である。

(2)被疑者勾留の要件は、逮捕の前置(207条1項本文)、勾留の理由(207条1項、60条1項)と必要性(207条1項、87条1項参照)である。

ア.前記(1)のとおり、適法な逮捕の前置がある。

イ.前記(1)ア・イに示したことに加え、甲は、PやRによる弁解録取手続や裁判官による勾留質問において、「平成30年11月20日にAから集金したかどうかは覚えていない。」旨供述したことも考慮すると、勾留の理由(60条1項2号、3号)と必要性がある。

ウ.以上から、勾留は適法である。

(3)勾留期間を延長するには、「やむを得ない事由」が必要である(208条2項)。

ア.「やむを得ない事由」とは、事件の複雑困難、証拠収集の遅延又は困難等により、勾留期間を延長しなければ起訴又は不起訴の決定をすることが困難であることをいう(判例)。

イ.「やむを得ない事由」の判断に当たっては、勾留に係る犯罪事実と関連のある余罪も相当な限度で考慮することができる(判例)。もっとも、事件単位の原則からすれば、判例のいう「相当な限度」とは、余罪に関する事実を考慮することによって勾留に係る犯罪事実の犯情等が明らかになると認められる限度をいうと考えるべきである。
 本件強盗致死事件に関する事実を考慮することによって、本件業務上横領事件の犯情等が明らかになるとは認められない。したがって、本件強盗致死事件の捜査に関する事情は考慮すべきでなく、専ら本件業務上横領事件に関する事実のみを考慮すべきである。

ウ.平成31年3月7日、Rが本件業務上横領事件について甲を取り調べたところ、甲は、「事件当日は、終日、パチンコ店のH店かI店にいたような気もする。」旨供述した。Qは、本件業務上横領事件の犯行日の特定や被害金額の裏付けとしてYの取調べが必要と考え、Yに連絡したが、Yの出張等の都合により、同月16日にYを取り調べることとなった。Qは、同月8日から10日にかけて、H店及びI店において裏付け捜査したところ、H店では、防犯カメラ画像で犯行日に甲が来店していないことが確認できたが、I店では、防犯カメラが同月14日まで修理中だったため、修理後にその画像を確認することとなった。したがって、勾留期間を延長しなければ起訴又は不起訴の決定をすることが困難であり、「やむを得ない事由」がある。

エ.以上から、勾留期間の延長は適法である。

(4)よって、①の逮捕、勾留及びこれに引き続く平成31年3月20日までの身体拘束は、すべて適法である。

2.小問2

(1)別件逮捕・勾留は令状主義の潜脱として違法であるとする理論構成(本件基準説)が想定される。
 別件逮捕・勾留とは、逮捕状請求書及び勾留請求書記載の被疑事実と異なる犯罪事実を取り調べる目的で請求された逮捕・勾留をいう。

(2)①の逮捕、勾留が本件強盗致死事件を取り調べる目的で請求されたかを検討する。
 確かに、専ら本件強盗致死事件のみを取り調べたわけではなく、本件業務上横領事件についても取り調べており、同事件を起訴している。スマートフォンのデータ精査、周辺者への聞込み、Yの取調べのように、両事件に共通する捜査もされた(資料1)。平成31年3月4日から6日にかけて本件強盗致死事件について取り調べるにあたり、Pは、甲に対し、任意の取調べとして行う旨を説明した。
 しかし、本件業務上横領事件は、平成30年11月20日、A方付近におけるもので、被害者はX社であるのに対し、本件強盗致死事件は、平成31年2月1日、G市内の路上におけるもので、被害者はVであり、犯行日、場所、被害者が異なる。本件業務上横領事件の被害額は3万円であるのに対し、本件強盗致死事件の被害額は50万円であり、Vが死亡している。業務上横領罪の法定刑は10年以下の懲役である(刑法253条)のに対し、強盗致死罪の法定刑は死刑又は無期懲役である(同法240条)。Pは、本件強盗致死事件で甲を逮捕するには証拠が不十分であるため、何か別の犯罪の嫌疑がないかと考え、X社社長から聴取した。Pは、同社長に対し、甲による現金3万円の業務上横領の被害届を出すよう求めたが、同社長は、被害額が少額であることや世間体を気にして、被害届の提出を渋ったため、Pは、繰り返し説得を続け、同社長から被害届の提出を受けた。本件業務上横領事件の取調べ時間は合計20時間であるのに対し、本件強盗致死事件の取調べ時間は合計40時間である。同事件について、甲は、平成31年3月17日まで否認し続けた。甲から自発的に同事件について供述した旨の事実はない。同月2日から19日までの18日間のうち、4日、6日、8日から12日まで、14日、16日から18日までの11日を専ら同事件のみの取調べに充てている。以上を考慮すれば、①の逮捕、勾留は、同事件を取り調べる目的で請求されたといえる。
 よって、上記(1)の理論構成は、①の逮捕、勾留及びこれに引き続く平成31年3月20日までの身体拘束は、すべて違法であるとの結論を導く。

(3)しかしながら、令状審査段階において、捜査機関の目的を知ることは困難であるから、飽くまで逮捕状請求書及び勾留請求書に記載された被疑事実について適法性を審査すべきである(別件基準説)。令状主義潜脱のおそれについては、専ら余罪取調べの問題として考慮すれば足りる。以上の理由により、上記(1)の理論構成は採用しない。

第2.設問2

1.訴因変更は、公訴事実の同一性を害しない限度で許される(312条1項)。
 公訴事実の同一性は、基本的事実関係が同一といえるか、具体的には、事実上の共通性、近接性があるか、一方の犯罪が認められるときは他方の犯罪の成立を認め得ない関係(択一関係)があるか否かという観点から判断する(判例)。
 確かに、公訴事実1の被害者はX社であるのに対し、同2ではAである。前者の実行行為は着服であるのに対し、後者ではAを欺く行為である。しかし、公訴事実1と同2は、犯行日が平成30年11月20日で共通する。犯行場所もA方とその付近でほぼ共通する。客体もAから受け取った現金3万円で共通する。前者の罪が認められるときは甲に集金権限があるから、後者の罪は成立せず、択一関係がある。したがって、基本的事実関係が同一である。
 以上から、公訴事実の同一性を害しない。

2.公判前整理手続を経た後の公判においては、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨を没却するような訴因変更請求は許されない(世田谷進路変更事件参照)。公判前整理手続終了後の訴因変更の許否を判断するに当たっては、訴因変更の必要が公判前整理手続終了後に生じたものであるか、訴因変更を許可した場合にどの程度の追加的証拠調べが必要となるか、審理計画の大幅な変更を要するか等の事情を考慮すべきである(同事件参照)。
 訴因変更の必要が生じたのは、公判期日においてX社社長が「平成30年11月20日当時、甲には集金権限がなかった。」と証言したことによる。公判前整理手続において、弁護人から、甲の集金権限に関する主張はなかった。したがって、訴因変更の必要は、公判前整理手続終了後に生じた。公判前整理手続の結果、各公訴事実に争いはなく、量刑のみが争点とされた。業務上横領罪と詐欺罪の法定刑は変わらない(刑法253条、246条1項)。甲は、被告人質問において、「確かに、平成30年11月20日当時集金権限はなく、それは分かっていた。」旨供述した。検察官・弁護人から追加の証拠調べ請求はなかった。そうである以上、訴因変更を許可した場合に追加的証拠調べは必要でなく、審理計画の大幅な変更を要しない。
 以上から、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨を没却するとはいえない。

3.よって、裁判所は、②の訴因変更請求を許可すべきである。

以上

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2019年06月20日

令和元年司法試験論文式刑事系第1問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(刑法総論)」、「司法試験定義趣旨論証集(刑法各論)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.詐欺罪(246条1項)の成否

(1)欺く行為とは、財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいう。

ア.甲は、Aに電話で、「あなたの預金口座が不正引出しの被害に遭っています。うちの職員がお宅に行くのでキャッシュカードを確認させてください。」と告げた。これはキャッシュカードを確認させるか否かの判断の基礎となる事項ではあっても、本件キャッシュカード等の交付の判断の基礎となる事項とはいえない。

イ.甲は、玄関先で、Aに対し、「キャッシュカードを証拠品として保管しておいてもらう必要があります。後日、お預かりする可能性があるので、念のため、暗証番号を書いたメモも同封してください。」と言った。これは本件キャッシュカード等を封筒に入れるか否かの判断の基礎となる事項ではあっても、本件キャッシュカード等の交付の判断の基礎となる事項とはいえない。

ウ.甲は、Aに対し、「この封筒に封印をするために印鑑を持ってきてください。」と申し向けた。これは印鑑を持ってくるか否かの判断の基礎となる事項ではあっても、本件キャッシュカード等の交付の判断の基礎となる事項とはいえない。

エ.甲は、ダミー封筒をAに手渡し、「後日、こちらから連絡があるまで絶対に開封せずに保管しておいてください。」と言った。これは封筒を開封せず保管するか否かの判断の基礎となる事項ではあっても、本件キャッシュカード等の交付の判断の基礎となる事項とはいえない。

オ.以上から、甲は財産的処分行為の判断の基礎となる重要な事項を偽ったとはいえず、欺く行為がない。

(2)よって、詐欺罪は成立しない。

2.窃盗罪(235条)の成否

(1)財物とは、有体物であって、何らかの財産的価値を有するものをいう。
 本件キャッシュカード等は、B銀行に開設されたA名義の普通預金口座のキャッシュカードと同口座の暗証番号を記載したメモ紙であるから、有体物であって、財産的価値を有する。したがって、財物である。

(2)「窃取」とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。

ア.占有とは、財物に対する事実上の支配をいう。占有の移転時期は、財物の大きさ及び数量、搬出の容易性、占有者の管理状況等を総合的に考慮して判断すべきである。
 本件キャッシュカード等は封筒に入るほど小さく、搬出容易である。Aが甲を信用しており、ダミー封筒とすり替えられたことも考慮すれば、ショルダーバッグ内に隠し入れた時に、甲は、本件キャッシュカード等に対する事実上の支配をAから自己に移転させたといえる。

イ.Aは本件キャッシュカード等を自ら保管する意思であったから、上記アの占有移転はAの意思に反する。

ウ.以上から、甲は、本件キャッシュカード等を窃取した。

(3)甲は、上記(1)(2)を認識しており、故意がある。

(4)窃盗罪が成立するには、故意のほかに、不法領得の意思、すなわち、権利者を排除して自己の所有物とする意思(権利者排除意思)及び経済的用法に従い利用・処分する意思(利用処分意思)が必要である(教育勅語事件判例参照)。
 甲は、口座内の預金を無断で引き出して現金を得ようと考えていたから、権利者排除意思と利用処分意思がある。

(5)よって、甲は、窃盗の罪責を負う。

第2.設問2

1.事後強盗(238条)における「窃盗」とは、窃盗犯人を意味し、窃盗の既遂、未遂を問わないが、少なくとも窃盗の実行に着手したことを要する。
 甲が現金を引き出そうとした行為に窃盗未遂罪が成立する以上、甲は「窃盗」である。他方、乙は、窃盗の実行に着手していないから、「窃盗」ではない。

(1)設問①の説明

 「窃盗」を真正身分であるとし、65条1項が適用されるとするものと、事後強盗罪を窃盗と暴行・脅迫の結合犯とし、先行する窃盗との承継的共同正犯を認めるものが考えられる。

(2)設問②の説明

 「窃盗」を不真正身分犯であるとし、65条2項が適用されるとするものと、事後強盗罪を窃盗と暴行・脅迫の結合犯とし、先行する窃盗との承継的共同正犯を認めないものが考えられる。

(3)自らの見解

 窃盗の地位も犯罪行為に関する犯人の人的関係である特殊の地位であるから、65条の「身分」に当たる。そして、事後強盗の財産犯としての性質からすれば、同罪を暴行罪、脅迫罪の加重類型と考えるべきではない。したがって、窃盗の身分は事後強盗を構成する身分(真正身分)であり、65条1項が適用される。

2.事後強盗の暴行・脅迫は、通常の強盗と同様、相手方の反抗を抑圧する程度のものであることを要するが、相手方は窃盗の被害者である必要はない。
 乙は、Cに向かってナイフを示しながら、「離せ。ぶっ殺すぞ。」と言った。ナイフの刃体の長さが約10cmであったことも考慮すれば、Cの反抗を抑圧する程度の脅迫である。

3.事後強盗の暴行・脅迫は、窃盗の機会の継続中に行われることを要する(判例)。窃盗の機会が継続しているか否かは、時間的場所的接着性、被害者等による追跡可能性、犯人の犯意の継続性等を総合的に考慮して判断すべきである。
 甲は、現金の引出しができなかったため、ATMの前で携帯電話を使ってA方に電話をかけてAと会話していた。同店内において、そのやり取りを聞いていたCが、不審に思い、電話を切って立ち去ろうとする甲のショルダーバッグをつかんだまま、甲が店外に出られないように引き止めていた。その頃、乙が来店し、上記2の脅迫をした。以上から、窃盗未遂との時間的場所的接着性、Cによる追跡可能性、甲の犯意の継続がある。
 したがって、上記2の脅迫は、窃盗の機会の継続中にされた。

4.共同正犯は同一の犯罪又は異なる犯罪のうちの重なり合う限度で成立する(部分的犯罪共同説、シャクティ事件判例参照)。
 乙は、甲に対し、「またやったのか。」と尋ねた。甲は、自分が万引きをしたと乙が勘違いしていることに気付きつつ、自分がこの場から逃げるために乙がCの反抗を抑圧してくれることを期待して、乙に対し、うなずき返して、「こいつをなんとかしてくれ。」と言った。甲乙の実現しようとする内容は事後強盗という同一の犯罪を構成するから、同罪の共謀が成立する。上記2の脅迫は、この共謀に基づく。
 したがって、甲乙は共同正犯(60条)となる。

5.行為者の認識した事実と発生した事実とが構成要件の範囲内で一致すれば、故意は認められる(判例)。
 乙は万引きと認識し、事実はATMからの現金引出しの未遂であるが、両者は事後強盗の構成要件の範囲内で一致する。したがって、乙に同罪の故意がある。

6.乙は、商品を取り返されないようにしてやるために上記2の脅迫をしたから、財物取還防止目的がある。
 なお、甲が逮捕免脱目的で、取り返されるべき財物も所持していないことは、上記認定を妨げない。

7.事後強盗罪の既遂、未遂の区別は、財産犯としての性質から、窃盗の既遂・未遂によって判断すべきである(判例)。
 現金引出しに係る窃盗は未遂であるから、事後強盗罪は未遂(243条)にとどまる。

8.よって、乙は、事後強盗未遂の罪責を負う。

第3.設問3

1.丙は、甲を狙っており、Dの身体への危険を認容しないから、Dに対しては暴行の故意もない(具体的符合説)とする説明が考えられる。
 この説明の難点は、Dの傷害結果について過失傷害罪(209条1項)の成立を否定することは困難であるという点にある。

2.甲のした急迫不正の侵害に対する正当防衛(36条1項)とする説明が考えられる。
 この説明の難点は、侵害者以外の第三者との関係では「正対不正」の関係がないという点にある。

3.Dの生命・身体に対する現在の危難を避けるための緊急避難(37条1項本文)とする説明が考えられる。
 この説明の難点は、丙の行為によってDが危難を回避したとはいえないという点にある。

4.丙の主観は正当防衛であったから、誤想防衛であり、故意がないとする説明が考えられる。
 この説明の難点は、Dの傷害結果について過失傷害罪の成立を否定することは困難であるという点にある。

以上

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2019年06月17日

令和元年司法試験論文式民事系第3問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、事前に論証として準備しておくべきであると当サイトが考える部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.課題(1)

(1)Yの解釈の根拠

 本件定めは管轄の合意(11条)であるが、専属的か付加的かが文言上明らかでない。両者の区別は、法定管轄にない裁判所を指定したかによって判断する。
 Yの普通裁判籍は、本店があるB市である(4条4項)。したがって、本件訴訟は、B地裁の法定管轄に属する(同条1項)。本件定めは、既に法定管轄のあるB地裁を指定する。そうである以上、他の裁判所を排除する専属的合意である。
 よって、本件定めは、A地裁を本件契約に関する紛争の管轄裁判所から排除することを内容とする。

(2)別の解釈を採るべき立論

 事業者・消費者間でされた管轄の合意は、疑わしきは消費者の利益に解釈すべきであり、専属的合意であることが文言上明らかでない限り、付加的合意と解釈すべきである(保険約款に関する高裁判例参照)。
 Yは自動車製造会社であるS社の系列会社で、Xは会社員の個人であるから、本件定めは事業者・消費者間でされた。本件定めには「専属管轄とする」など、専属的合意であることを明示する文言がない。したがって、他の裁判所を排除しない付加的合意である。
 よって、本件定めは、A地裁を本件契約に関する紛争の管轄裁判所から排除する内容の定めではない。

2.課題(2)

 専属的合意管轄裁判所と異なる法定管轄裁判所に提起された訴訟であっても、遅滞を避ける等のため必要があるときは、法定管轄裁判所が審理できる(17条類推適用、20条1項括弧書き)。
 本件訴訟の訴訟物は本件契約の解除に基づく原状回復請求であり、その義務履行地はA市であるから、A市を管轄するA地裁は本件訴訟の法定管轄裁判所である(5条1号)。前記1(2)のとおり、原告Xは消費者であり、被告Yは事業者である。Yは、全国各地に支店を有する。本件契約は、A支店で締結された。Xは、本件車両を自宅車庫にて保管している。Xの居住地、Lの事務所、YのA支店、A地裁は、いずれもA市中心部にあり、Yの本店とB地裁は、いずれもB市中心部にある。A市中心部とB市中心部との間の距離は、約600kmであり、新幹線、在来線等の公共交通機関を乗り継いで約4時間掛かる。以上から、当事者間の衡平を図るため、A地裁で審理する必要がある。
 よって、本件訴訟はA地裁で審理されるべきである。

第2.設問2

1.「自白」(179条)とは、相手方が証明責任を負う主要事実を認める旨の弁論としての陳述をいう(判例)。主要事実とは、請求原因、抗弁等となる事実をいう。
 ④の事実は、Xが証明責任を負う主要事実といえるか。

2.元の請求における④の事実の位置付け

 元の請求の訴訟物は、本件契約の解除に基づく原状回復請求である。したがって、Xが主張立証すべき請求原因は、契約の締結、催告前の履行の提供、履行期の経過、催告、催告後相当期間の経過、解除の意思表示であり、①②⑥がこれに当たる。
 他方、Yが主張立証すべき抗弁は、③の事実と、⑤の反対事実である本件車両が本件仕様を有することである。
 以上から、元の請求において、④の事実は主要事実ではない。

3.追加された請求における④の事実の位置付け

 追加された請求の訴訟物は、債務不履行に基づく損害賠償請求である。したがって、履行が債務の本旨に従っていないこと(⑤の事実)、損害の発生(⑧⑨の事実)に加え、不履行と損害の因果関係を基礎付ける事実として④の事実などが、Xの主張立証すべき請求原因となる。
 以上から、追加された請求において、④の事実は、Xが証明責任を負う主要事実である。

4.上記2から、元の請求との関係では、④の事実を認める旨のYの陳述は、裁判上の自白とならない。
 他方、元の請求についての訴訟資料が特に援用がなくとも追加された請求についての訴訟資料になると考えると、上記陳述は、追加された請求についても当然に訴訟資料となるから、上記3から、追加された請求との関係で裁判上の自白が成立し、不要証効(179条)が生じる。

5.では、Yが自由に撤回できなくなる効力、すなわち、当事者拘束力は生じるか。
 確かに、裁判上の自白が成立した以上、当事者拘束力が生じるのが原則である。
 しかし、当事者拘束力の根拠は、相手方に不要証の信頼を生じさせた以上、撤回は許されないという禁反言にある。本件訴訟では、元の請求との関係では自白が成立しておらず、請求が追加されるまでは不要証効は生じていない。本件仕様では、上段ベッドシステムの耐荷重は180kgで、成人男性でいえば2名が就寝可能であるとされていた。本件事故は、Xの子供3人が上段ベッドに乗ったところ、ベッドが落下したものとされ、YのA支店の従業員は、子供が上段ベッド上で激しく動き過ぎたために仕様上の想定を超えた負荷が掛かり上段ベッドが落下したのではないかなどと主張していた。Yが④の事実に対する認否を撤回したのは、Yの訴訟代理人が100万円という高額の請求が後から追加されたことでXの主張する本件事故の発生経緯に疑いの目を向けるようになったためである。以上から、当事者拘束力は生じない。

6.よって、裁判上の自白の成立により、Yが④の事実を認める旨の陳述を自由に撤回することができなくなっているとはいえない。

第3.設問3

1.本件日記が自己利用文書(220条4号ニ)であれば、Zは文書提出義務を負わない(同号柱書)。

2.専ら内部の者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されていない文書であって、開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがある場合には、特段の事情がない限り、自己利用文書に当たる(判例)。

3.専ら内部の者の利用に供する目的で作成され、外部の者に開示することが予定されていない文書であるかは、作成目的や記載内容等の観点から判断すべきである。
 上記の観点からは、本件日記はTが生前作成していた日記の一部であり、今はZが保管しているが、ZはTの妻である事実がある一方で、本件日記はその日記のうち(イ)の記載のある箇所であり、その内容は、要約すると、甲シリーズのキャンピングカーには上段ベッドシステム部分に設計上の無理があり、その旨を上司に進言したが取り合ってもらえなかった、というものであった事実を考慮すべきである。

4.開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあるかは、個人のプライバシーが侵害されたり個人・団体の自由な意思形成が阻害されたりするかという観点から判断すべきである。
 上記の観点からは、本件日記を保管するZが、本件日記の詳しい内容はプライバシーに関わり、その内容を直接見せたり証拠として提供したりすることもできないと述べた事実がある一方で、本件日記の内容は上記3に示したとおりのもので、Zは作成者でなく、作成者であるTは死亡したという事実を考慮すべきである。

5.特段の事情があるかは、開示の不利益を考慮してもなお開示を必要とする事情があるかという観点から判断する。
 上記の観点からは、本件訴訟では本件車両が本件仕様を有していたかが争点であり、Lが、Yの元従業員から、同じくYの元従業員でYにおいてワゴン車をキャンピングカーに改造するための設計に携わっていたTが、甲シリーズのキャンピングカーの仕様について疑問を口にしていたことがあるとの情報を得ており、本件日記の内容は上記3に示したとおりのもので、既に作成者であるTは死亡して証人尋問ができない事実を考慮すべきである。

以上

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