2019年08月17日

令和元年予備試験論文式刑事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、一般的な合格答案の傾向として、以下の3つの特徴を示しています。

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

  もっとも、上記のことが言えるのは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。近時の刑事実務基礎は、民事実務基礎と同様の出題傾向となっており、事例処理型の問題ではありません。設問の数が多く、(知識さえあれば)それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式の問題に近い。そのため、上記(1)から(3)までを守るというような「書き方」によって合否が分かれる、というようなものではありません。端的に、「正解」を書いたかどうか単純に、それだけで差が付くのです。ですから、刑事実務基礎に関しても、民事実務基礎と同様、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足(知識不足)であったと考えてよいでしょう。実務基礎は、民事・刑事に共通して、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、生じにくく、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目といえます。

2.ただし、民事実務基礎に関しては、主として要件事実を学習すればよいのに対し、刑事実務基礎は、学習しようとしても、なかなかその対象を絞りにくい刑事手続から事実認定まで、対象が幅広いからです。この点が、民事と刑事の重要な差であると思います。そのため、民事のように重点的に勉強しようとしても、なかなか効率的な学習が難しいのです。とはいえ、刑法・刑訴の基本的な知識(ただし、刑訴に関しては、規則等の細かい条文も把握しておく必要があります。)と、刑事事実認定の基本的な考え方(間接事実による推認の仕方、直接証拠型と間接事実型の推認構造の違いなど)を把握していれば、十分合格ラインに達します。ですから、刑事実務基礎に関しては、普段の刑訴の学習の際に、手続の条文を規則まできちんと引くようにする。そして、事実認定に関しては、過去問に出題されたようなものは、しっかりマスターするその程度の対策で、十分なのだろうと思います。

3 .以上のようなことから、参考答案は、他の科目ほど特徴的なものとはなっていませんほぼ模範解答のイメージに近いものとなっています。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.罪証隠滅のおそれ(刑訴法207条1項、81条本文)は、隠滅の対象・態様、隠滅の客観的・主観的可能性から判断する。

2.証拠⑫でBがAらからの報復を示唆しており、Aに自由な接見等を認めると、第三者を介して、犯行当時のAの居場所に関し、Bや他の関係者を対象に、口裏合わせ、威迫等の態様による罪証隠滅をする客観的可能性がある。
 証拠⑦から、ABのアリバイ工作の意図がうかがわれる。Aは、犯行時に犯行場所とは別の場所にいたと弁解して犯行を否認した(証拠⑧)。Aは、執行猶予中である(証拠⑨)。以上から、Aにはアリバイ工作の動機があり、主観的可能性がある。

3.よって、罪証隠滅のおそれがある。

第2.設問2

1.直接証拠とは、要証事実を直接推認させる証拠をいう。
 ③のW供述で犯人とされる2人のうち、黒色のキャップの男の特定はなく、直接Aと推認できない。他方、茶髪の男は2番の写真の男と特定されており、直接Bと推認できる。
 したがって、Aについては直接証拠でないが、Bについては直接証拠である。

2.証拠⑤から、犯行の約10分前に、ABが犯行現場から100m離れたコンビニエンスストアに来店したことが認められる。証拠③からBの犯人性が認定できることと併せて考えると、仮にAが証拠③の黒キャップの男でなかったとすると、約10分の間に、BはAと別れ、直ちにAと同一の服装をした別の男と合流したことになる。しかし、そのような別の男の存在を示唆する証拠はない。
 証拠⑧によれば、Aは、「2月1日午前1時頃は犯行場所とは別の場所にいた」と弁解する。弁解のとおりであれば、Aは上記の点について合理的な説明が容易にできるはずである。しかし、Aは「詳しいことは言いたくない。」として、何ら説明をしない。
 以上から、証拠③の黒キャップの男がAでないとすると、合理的な説明ができない。
 よって、暴行に及んだのがAであることが推認される。

第3.設問3

1.「傘の先端でその腹部を2回突いた」ことについて、回数は2回でなく1回であり、暴行の故意がないことを主張することが考えられる。本件被疑事実の上記部分は直接には実行行為の記載であるが、2回偶然当たることは通常なく、不法な有形力の行使であることの認識・認容を基礎付けるものでもあるところ、Aの話によれば、驚いて勢いよく振り返った際に偶然1回当たっただけだからである。

2.「足でその腹部及び脇腹等の上半身を多数回蹴る暴行を加え」たことについて、正当防衛(刑法36条1項)の主張をすることが考えられる。本件被疑事実の上記部分は違法性阻却事由が存在しないことを前提とするところ、Aの話によれば、Vが拳骨で殴り掛かってきたので、Aは、自分がやられないように、足でVの腹部を蹴ったが、それでもVが両手でAの両肩をつかんで離さなかったため、Aは、Vから逃げたい一心で更にVの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴ったからである。

第4.設問4

 無罪主張はAの希望に沿うもので、誠実義務(弁護士職務基本規程5条)や依頼者意思の尊重(同規程22条1項)にかなう。また、同規程5条は真実の尊重も定めるが、無罪主張をしただけで積極的な偽証のそそのかし(同規程75条)などには至らないから、刑事弁護人の負う消極的真実義務に違反しない。
 よって、弁護人の無罪主張には弁護士倫理上の問題はない。

第5.設問5

1.請求証拠は、Bに対する本件被告事件の被告人質問調書である。

2.刑訴法321条2項の書面には他事件の調書は含まない。したがって、上記1の調書は、同条1項1号の裁面調書となる。
 同調書は書記官による録取の正確性が担保されているから、供述者の署名・押印(同項柱書)を要しない。
 Bは、同調書では「Aも、Vの腹部や脇腹等の上半身を足で多数回蹴っていた。」と供述するのに対し、下線部㋓では「Aが何をしていたのかは見ていないので分からない。」と供述するから、「前の供述と異なつた供述をしたとき」に当たる。
 以上から、同項1号の要件を充足する。

3.よって、弁護人が不同意とした場合、検察官は、同号の書面として証拠請求を維持すべきである。

以上

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2019年08月14日

令和元年予備試験論文式民事実務基礎参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.当サイトでは、一般的な合格答案の傾向として、以下の3つの特徴を示しています。

(1)基本論点を抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範を明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを明示できている。

 もっとも、上記のことが言えるのは、ほとんどの科目が、規範→当てはめの連続で処理できる事例処理型であるためです。民事実務基礎は、そのような事例処理型の問題ではありません。民事実務基礎の特徴は、設問の数が多く、それぞれの設問に対する「正解」が比較的明確で、一問一答式の問題に近いという点にあります。そのため、上記(1)から(3)までを守るというような「書き方」によって合否が分かれる、というようなものにはなっていません。端的に、「正解」を書いたかどうか単純に、それだけで差が付くのです。ですから、民事実務基礎に関しては、成績が悪かったのであれば、それは単純に勉強不足であったと考えてよいでしょう。その意味では、論文試験の特徴である、「がむしゃらに勉強量を増やしても成績が伸びない。」という現象は、民事実務基礎に関しては、生じにくい。逆に言えば、勉強量が素直に成績に反映されやすい科目ということができるでしょう。

2.以上のようなことから、参考答案は、他の科目のような特徴的なものとはなっていませんほぼ模範解答のイメージに近いものとなっています。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.小問(1)

 AY間の保証契約に基づく保証債務履行請求権

2.小問(2)

 被告は、原告に対し、200万円及びこれに対する平成30年6月16日から支払済みまで年10%の割合による金員を支払え。

3.小問(3)

① Yが本件貸付に係る貸金債務について保証する旨の合意をした。
② 合意
③ 書面
④ 9日、Aは、Xに対し、本件貸付に係る貸金債権及びその同日までの遅延損害金債権を代金200万円で売った。

4.小問(4)

 債務名義である確定判決(民執22条1号)への執行文付与(同26条)の手続を経て、甲土地の強制競売手続開始(同45条)の申立て(同2条)をすべきである。

第2.設問2

1.小問(1)

① 譲渡禁止特約の抗弁
② 抗弁とは、請求原因と両立し、その法律効果を障害・消滅・阻止させる主張で、被告が立証責任を負うものをいう。
 譲渡禁止特約の主張は、債権譲渡の事実と両立し、その法律効果を障害させる(民法466条2項本文)。債権譲渡自由の原則(同条1項本文)から、その例外となる特約の立証責任は被告が負う。
 以上から、譲渡禁止特約の主張は、抗弁となる。

2.小問(2)

 Bは、乙絵画を所有していた。

3.小問(3)

① 必要である。
② 代物弁済は要物契約(「給付をしたときは」(民法482条))であり、成立要件として代物の引渡しを要するからである。

第3.設問3

① 抗弁として主張すべきでない。
② 債権譲渡の請求原因に対しては、通知・承諾(同法467条1項)があるまでは原告を債権者と認めない旨の権利主張が阻止の抗弁となり、通知・承諾の主張は再抗弁となる。Qが主張すべき抗弁として、Bについて通知・承諾があるまではXを債権者と認めない旨の権利主張が考えられるが、Yの言い分はBについての通知・承諾を争わない趣旨であるから、適切でない。
 主債務に随伴する保証債務の移転については、通知・承諾は主債務者についてされれば足りる。Yに対する譲渡通知があるまではXを債権者と認めない旨のYの言い分は、主張自体失当であり、抗弁を構成しない。
 以上が、①の理由である。

第4.設問4

1.処分証書とは、法律行為が文書によってされた場合のその文書をいう。
 AY間の保証契約は、本件借用証書によってされた。したがって、上記契約につき、本件借用証書は処分証書である。

2.処分証書の成立の真正(民訴法228条1項)が認められれば、それによってされた法律行為を直ちに認定できる。

(1)「本人…の…押印」(同条4項)とは、本人の意思に基づく押印をいう。印影が本人の印章によって顕出されたときは、反証のない限り、本人の意思に基づく押印と事実上推定される(判例)。
 Y名下の印影がYの印章によることは、争いなく認められる。
 また、BYは1歳違いのいとこで、幼少時から家族のように仲良くしており、Yの印章が実印であったことは、Y自ら供述しており、事実と認定できる。上記事実から、保証が不合理といえない人的関係にあり、認印と比べてYの印章の盗用は困難だったと評価でき、Yの意思に基づく押印であることが事実上強く推定される。
 他方、Yが印章をタンスの一番上の引出しにしまっていたこと、滞在中B1人になったこと、Yに貯蓄がないことなどについては、Yが自らに有利な事情として一方的に主張するにすぎないから、事実と認定できない。AがYと直接話したことがないことはX自ら認めており事実と認定できるが、上記推定を覆すに足りない。
 以上から、「本人…の…押印」がある。

(2)同項による成立の真正の推定を覆す間接事実はない。したがって、本件借用証書の成立の真正が認められる。

3.よって、Yが保証契約を締結した事実が認められる。

以上

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2019年08月11日

令和元年予備試験論文式刑訴法参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。  

 

【参考答案】

第1.被疑者勾留をするためには、適法な逮捕が先行することを要する(逮捕前置主義)。したがって、逮捕が違法である場合には、それが軽微な手続上の瑕疵にとどまるときを除き、勾留は認められない。

1.任意同行が強制手段によるものか否かは、被疑者の意思を制圧するに至っているか、被疑者の行動の自由を侵害しているかという観点から判断する。

(1)PQが甲に任意同行を求めたのは、午前3時頃である。Pらは、応援の警察官を含む4名の警察官で甲を取り囲んでパトカーに乗車させようとした。甲が、「俺は行かないぞ。」と言い、パトカーの屋根を両手でつかんで抵抗したので、Qが先にパトカーの後部座席に乗り込み、甲の片腕を車内から引っ張り、Pが甲の背中を押し、後部座席中央に甲を座らせ、その両側にPとQが甲を挟むようにして座った上、パトカーを出発させた。甲がH警察署における取調べに応じたのは、取調室から退出できないものと諦めたからである。以上から、甲の意思は制圧されるに至っており、その行動の自由が侵害されたといえる。

(2)したがって、任意同行は強制手段によるものであり、H警察署に到着した令和元年6月6日午前3時20分頃に逮捕があったと評価できる。

(3)上記逮捕は、少なくとも逮捕の手続によらない点で違法である。

2.逮捕の形式を誤ったにすぎないときは、逮捕の違法は軽微な手続上の瑕疵にとどまる。

(1)前記1(2)の時には、犯行時から13時間20分程度経過し、犯行場所から8km離れており、追跡の継続もない以上、現行犯・準現行犯(213条、212条)として逮捕できたとはいえない。

(2)もっとも、Pらは、事後に逮捕状の発付を受けたから、緊急逮捕(210条1項)の形式によれば適法だったのではないか。

ア.住居侵入・窃盗は長期3年以上の懲役に当たる罪である(刑法130条前段、235条)。

イ.甲は、人相・着衣が犯人と酷似する。甲は、犯行時に何をしていたかについて、「覚えていない。」旨曖昧な答えに終始した。甲は、犯行時から13時間20分程度経過した時に、犯行場所から8km離れた場所で、被害品であるV名義のクレジットカードを所持していた。これに関する甲の弁解は、「散歩中に拾った。落とし物として届けるつもりだった。」というものである。以上から、充分な嫌疑がある。

ウ.甲は、「仕事も家もなく、寝泊りする場所を探しているところだ。」と述べ、パトカーに乗せようとすると、「俺は行かないぞ。」と言って抵抗したから、逮捕の必要性(199条2項ただし書、規則143条の3参照)があるとともに、急速を要し、裁判官の逮捕状を求めることができない。

エ.前記1(2)の時から逮捕状を請求するまでに4時間40分程度を要しているが、その間、Vに取調室にいた甲を見せ、甲が本件事件の犯人に間違いない旨のVの供述を得たり、甲の発見時の状況やVの供述をまとめた捜査報告書等の疎明資料を作成していたことからすれば、直ちに逮捕状の請求をしたといえる。

オ.前記1(2)の時から29時間10分程度で送検され、それから4時間30分後に勾留請求がされているから、期間制限(203条1項、205条1項、2項)が遵守されている。

カ.逮捕理由の告知(210条1項前段)はないが、Pらは、取調べを開始するにあたり、本件事件の概要と黙秘権を甲に告げている。

キ.Pらは、H簡易裁判所の裁判官に対して逮捕状を請求できる(規則299条1項)。

ク.以上から、緊急逮捕の実体要件を充足し、手続要件についても概ね充足する。

3.そうすると、逮捕の違法は、緊急逮捕の形式によるべきであったのに、任意同行と通常逮捕の形式によったという軽微な手続上の瑕疵にとどまる。したがって、逮捕の違法は、勾留の適法性に影響しない。

第2.前記第1の2(2)イと甲が本件事件の犯人に間違いない旨のVの供述からすれば、甲が罪を犯したことを疑うに足りる相当な理由(60条1項柱書)がある。

第3.よって、下線部の勾留は、適法である。

以上

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弁護士預かり金7000万円着服 愛知、除名処分
創意 事実と道理に即して 刑事弁護六十年余 (ERCJ選書)
「40代で復職、60社不合格」どう乗り切ったか
トラブル続出で「外国人の参内禁止」を決めた神社が話題…「一律対応」に懸念も
なぜ死刑でない? 仮釈放も? 新幹線殺傷被告「無期懲役」に疑問の声、弁護士に聞く
新幹線3人殺傷 無期懲役が確定 検察、被告控訴せず
相続の弁護士費用・報酬の相場はいくら?
国母被告の初公判で奇っ怪弁護「イチローのような国民栄誉賞級の人物」 大麻の有用性もアピール
高江勾留で沖縄弁護士会が会長声明
少年6人を検察官送致 東尋坊の男性遺体事件 大津家裁
東尋坊“飛び降り”殺人で逮捕の少年6人「刑事処分相当」と検察官に逆送致
「貸した金を返さないことに立腹」東尋坊から男性飛び降りさせる 少年6人を検察官送致
決着遠いラブドール盗難事件 被害者が怒りの検察審査会申し立て
Q&Aポイント整理 改正消費者契約法・特定商取引法
法務省だより「あかれんが」 第67号(2020年1月) 
法曹養成制度改革連絡協議会第13回協議会(令和元年12月18日開催)
司法試験委員会 第154回会議(令和元年12月26日)
「ミニオンがかわいそう」 加藤紗里さんがキスマーク、「器物損壊罪」は成立する?
「もう限界!」90代義母に苦しむヨメ、別居したら「保護責任者遺棄」になる?
「ロボット税」は是か非か 雇用と税収めぐる難問
基準なき国の“裁量”に左右される人生…「仮放免」の中国人高校生が抱いた夢
「職場でマスク着用禁止」、法的に問題はあるか? 弁護士に聞いてみた
ゴーン被告妻の国際手配要請 捜査当局 地裁にPC差し押さえ申し立て
「ゴーン氏は満足」 聴取受けレバノン人弁護士
弘中惇一郎弁護士 事務所への強制捜査拒否
想定内だったゴーン氏が使用したPCの押収拒否 弁護士が拒んだ理由と特捜部の狙いは?
ゴーン被告の旅券3通差し押さえ 東京地検、弁護士事務所で保管
ゴーン被告 “法律に違反 対処を”レバノンの弁護士ら申し立て
高野弁護士、ゴーン被告逃亡は「犯罪と全否定できず」
ゴーン被告を「国外への渡航禁止」に レバノン検察当局
ゴーン被告の出国禁止 レバノン検察、聴取継続のため?
ゴーン被告妻を国際手配=偽証容疑で逮捕状―検察当局
「無罪証明」発言を訂正 野党などが批判 森法相
ゴーン氏会見、身振り手振り「眉ぶり」で猛烈アピール、レバノンで見せつけた巧みさ
検察がゴーン被告逃亡で異例のコメントを出したワケ
ゴーン被告出国 検察が異例コメント「正当化の余地ない」
検察、ゴーン被告の保釈金は数十億円と主張していた
資金還流「報告」メールで決意か 昨秋以降、検察が証拠開示 ゴーン被告逃亡
トランプ米大統領の「イラン攻撃の議会への事前通告はツイートで十分」に批判高まる
エプスタイン被告の自殺未遂時の監視映像が誤って消去
インド最高裁がカシミールのインターネット遮断は不当で「権力の乱用」と裁定
韓国裁判所「三菱、強制徴用被害者1人に1000万ウォン賠償」判決
徴用工訴訟、韓国1審で大半の請求退け 政府認定外の原告
秋美愛法務部長官、検察の特殊チームを事前封鎖
韓国、露骨な検察圧力 前法相捜査の検察幹部ら32人一斉交代
韓国大統領府 検察の強制捜査に遺憾表明「これ見よがし」
韓国検察総長の逆襲…青瓦台秘書官室を電撃家宅捜索
韓国検察大虐殺…文政権捜査した検事総長の手足すべて切る
暴圧的検察人事惨事…正義が虐殺された=韓国
バス集団レイプ事件の4死刑囚、今月22日に刑執行へ インド
年を取っても記憶力がいい人と低下する人の差
債権各論II 事務管理・不当利得・不法行為
産経につづき毎日も「読者の違法勧誘」、「押し紙」だけじゃない新聞のモラル問題
間違って届いた食品を完食…弁償する、しない?弁護士に聞く
話せばわかる!新研修担保物権法
会社法の一部を改正する法律
民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)
商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案
民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

刑事訴訟法等の一部を改正する法律について
法曹養成制度関係閣僚会議
法曹養成制度改革の推進について(PDF)
法曹養成制度改革推進会議
法曹養成制度改革顧問会議
令和元年司法試験予備試験の結果について
令和元年司法試験の結果について
司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口

  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等