【答案のコンセプトについて】

1.予備試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、司法試験と同様、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、上位合格者のレベルに達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は3頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に4頁後半まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、1行35文字以上のペースで4頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、現在制作中の「司法試験定義趣旨論証集憲法」の草稿に準拠した部分です。「司法試験定義趣旨論証集憲法」は、論証を覚えて貼り付けるだけで高度な答案が書けるようにする、ということを目標としています。今回の参考答案は、その試行という意味合いが強いのですが、概ね目標は達成されていると感じます。「司法試験定義趣旨論証集憲法」のいわば予告編として、参考にして頂ければ幸いです。

 

【参考答案】

 乙中学校がXに対してした評価(本件評価)は、Xの信仰の自由を侵害し、20条1項前段に違反するか。

第1.外国人も権利の性質上日本国民のみを対象とするものを除き、人権を享有する(マクリーン事件判例参照)。
 信仰の自由は、内心における信教の自由として20条1項前段で保障され、権利の性質上日本国民のみを対象としないから、A国民であるXもこれを享有する。

第2.本件評価はXの信仰そのものを否定するものでなく、水泳の受講は評価の条件とされたにすぎないから、信仰の自由の制約がないとする見解が考えられるが、私は以下のように考える。

1.個人の思想に由来する行動と異なる外部的行動を求めることは、心理的葛藤を生じさせ、ひいては個人の思想に影響を及ぼすから、思想・良心の自由の制約となる(君が代不起立不斉唱事件判例参照)。このことは信仰の自由にも当てはまる。

2.自由の制約に対する承諾が給付等の条件とされている場合において、その給付等が重要な法的利益に関わるときは、その自由の制約があると評価すべきである(性同一性障害特例法事件判例、同判例における鬼丸・三浦補足意見参照)。

3.Xは熱心なB教徒で、水泳への参加は、B教の重要な戒律と異なる外部的行動である。本件評価には水泳不参加が影響しており、Xは進学を希望する県立学校の入学試験において調査書の低評価により不合格となり、就労せざるをえなかったから、調査書の評価は重要な法的利益に関わる。

4.以上から、本件評価は、Xの信仰の自由を制約する。

第3.19条の保障は内心にとどまる限り絶対的であり、特定の思想の強制・禁止をねらいとする制約は、直ちに19条に違反する(踏絵の例を参照)。このことは信仰の自由にも当てはまる。
 本件評価は水泳実技が必修であるためで、B教の禁止をねらいとしないから、直ちに20条1項前段に違反するとはいえない。

第4.特定の思想の強制・禁止をねらいとしない社会一般の規範等に基づく外部的行為の要求が絶対的に許されないのであれば、結局社会が成り立たなくなってしまう(君が代不起立不斉唱事件判例における須藤正彦補足意見参照)のであり、必要かつ合理的な範囲の制約はやむをえない。そのような間接的制約の合憲性は、制約の目的、内容、態様等を考量して、制約を許容しうる程度の必要性・合理性があるかによって判断する(同判例参照)。このことは、信仰の自由にも当てはまる。

1.信仰に配慮して代替措置をとることは教育の宗教的中立性、すなわち、政教分離(20条1項後段、3項)に反するとする見解が考えられる。
 しかし、Xは水泳以外の学校生活については服装に関して特例が認められており、水泳についても代替措置を講じることが、その目的において宗教的意義をもち、その効果が宗教に対する援助、助長、促進又は圧迫、干渉等になるとはいえない(津地鎮祭事件、剣道実技受講拒否事件各判例も参照)。したがって、私は、代替措置は政教分離に反しないと考える。

2.思想の告白強制は、その思想の強制・禁止をねらいとするのが通常であるから、直ちに19条に違反する。このことは、信仰の自由にも当てはまる。そのため、代替措置の要望が真に信仰を理由とするかの判断が困難であるとする見解が考えられる。
 しかし、真に信仰を理由とするかについての調査は、信仰の強制・禁止をねらいとするとはいえない。したがって、私は、上記の告白強制に当たるとはいえないと考える。

3.代替措置は公平性を欠き、水泳授業の実施や成績評価に支障があるとする見解が考えられる。
 しかし、戒律を守るB教徒を低評価とする方が不公平である。乙中学校では生徒の4分の1がA国民であり、A国民のほとんどはB教徒であるが、水泳に参加できないのは女性信者だけである。水泳に参加する女子生徒も葛藤を抱いている。代替措置では成績評価ができない等の具体的事情は見当たらない。以上から、私は、上記見解は代替措置をとらずに本件評価をする必要性・合理性を基礎づけるに足りないと考える。

4.退学させたわけでなく不利益が軽微であるとする見解が考えられるが、調査書の低評価により進学困難となる以上、私は、不利益は軽微でないと考える。

5.以上から、本件評価には、信仰の自由の制約を許容しうる程度の必要性・合理性はない。

第5.よって、本件評価は、20条1項前段に違反する。

以上