2019年06月22日

令和元年司法試験論文式刑事系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.小問1

(1)通常逮捕の要件は、逮捕の理由(199条1項本文)と必要性(同条2項ただし書、規則143条の3)である。

ア.「甲は、売掛金の集金及び経理業務を担当していたが、平成30年11月20日に顧客Aから集金した3万円を着服したことが発覚して同年末に退職した。」旨のX社社長の供述調書、「平成30年11月20日、自宅に集金に来た甲に3万円を渡した。領収書は捨ててしまった。」旨のAの供述調書があることから、被疑事実である本件業務上横領について、逮捕の理由がある。

イ.甲は単身生活し、平成30年12月末にX社を退職した後は無職であったから、逃亡のおそれがないとはいえない。X社社長やAに対する口裏合わせや威迫による罪証隠滅のおそれがないとはいえない。
 したがって、明らかに逮捕の必要がないとはいえない。

ウ.以上から、逮捕は適法である。

(2)被疑者勾留の要件は、逮捕の前置(207条1項本文)、勾留の理由(207条1項、60条1項)と必要性(207条1項、87条1項参照)である。

ア.前記(1)のとおり、適法な逮捕の前置がある。

イ.前記(1)ア・イに示したことに加え、甲は、PやRによる弁解録取手続や裁判官による勾留質問において、「平成30年11月20日にAから集金したかどうかは覚えていない。」旨供述したことも考慮すると、勾留の理由(60条1項2号、3号)と必要性がある。

ウ.以上から、勾留は適法である。

(3)勾留期間を延長するには、「やむを得ない事由」が必要である(208条2項)。

ア.「やむを得ない事由」とは、事件の複雑困難、証拠収集の遅延又は困難等により、勾留期間を延長しなければ起訴又は不起訴の決定をすることが困難であることをいう(判例)。

イ.「やむを得ない事由」の判断に当たっては、勾留に係る犯罪事実と関連のある余罪も相当な限度で考慮することができる(判例)。もっとも、事件単位の原則からすれば、判例のいう「相当な限度」とは、余罪に関する事実を考慮することによって勾留に係る犯罪事実の犯情等が明らかになると認められる限度をいうと考えるべきである。
 本件強盗致死事件に関する事実を考慮することによって、本件業務上横領事件の犯情等が明らかになるとは認められない。したがって、本件強盗致死事件の捜査に関する事情は考慮すべきでなく、専ら本件業務上横領事件に関する事実のみを考慮すべきである。

ウ.平成31年3月7日、Rが本件業務上横領事件について甲を取り調べたところ、甲は、「事件当日は、終日、パチンコ店のH店かI店にいたような気もする。」旨供述した。Qは、本件業務上横領事件の犯行日の特定や被害金額の裏付けとしてYの取調べが必要と考え、Yに連絡したが、Yの出張等の都合により、同月16日にYを取り調べることとなった。Qは、同月8日から10日にかけて、H店及びI店において裏付け捜査したところ、H店では、防犯カメラ画像で犯行日に甲が来店していないことが確認できたが、I店では、防犯カメラが同月14日まで修理中だったため、修理後にその画像を確認することとなった。したがって、勾留期間を延長しなければ起訴又は不起訴の決定をすることが困難であり、「やむを得ない事由」がある。

エ.以上から、勾留期間の延長は適法である。

(4)よって、①の逮捕、勾留及びこれに引き続く平成31年3月20日までの身体拘束は、すべて適法である。

2.小問2

(1)別件逮捕・勾留は令状主義の潜脱として違法であるとする理論構成(本件基準説)が想定される。
 別件逮捕・勾留とは、逮捕状請求書及び勾留請求書記載の被疑事実と異なる犯罪事実を取り調べる目的で請求された逮捕・勾留をいう。

(2)①の逮捕、勾留が本件強盗致死事件を取り調べる目的で請求されたかを検討する。
 確かに、専ら本件強盗致死事件のみを取り調べたわけではなく、本件業務上横領事件についても取り調べており、同事件を起訴している。スマートフォンのデータ精査、周辺者への聞込み、Yの取調べのように、両事件に共通する捜査もされた(資料1)。平成31年3月4日から6日にかけて本件強盗致死事件について取り調べるにあたり、Pは、甲に対し、任意の取調べとして行う旨を説明した。
 しかし、本件業務上横領事件は、平成30年11月20日、A方付近におけるもので、被害者はX社であるのに対し、本件強盗致死事件は、平成31年2月1日、G市内の路上におけるもので、被害者はVであり、犯行日、場所、被害者が異なる。本件業務上横領事件の被害額は3万円であるのに対し、本件強盗致死事件の被害額は50万円であり、Vが死亡している。業務上横領罪の法定刑は10年以下の懲役である(刑法253条)のに対し、強盗致死罪の法定刑は死刑又は無期懲役である(同法240条)。Pは、本件強盗致死事件で甲を逮捕するには証拠が不十分であるため、何か別の犯罪の嫌疑がないかと考え、X社社長から聴取した。Pは、同社長に対し、甲による現金3万円の業務上横領の被害届を出すよう求めたが、同社長は、被害額が少額であることや世間体を気にして、被害届の提出を渋ったため、Pは、繰り返し説得を続け、同社長から被害届の提出を受けた。本件業務上横領事件の取調べ時間は合計20時間であるのに対し、本件強盗致死事件の取調べ時間は合計40時間である。同事件について、甲は、平成31年3月17日まで否認し続けた。甲から自発的に同事件について供述した旨の事実はない。同月2日から19日までの18日間のうち、4日、6日、8日から12日まで、14日、16日から18日までの11日を専ら同事件のみの取調べに充てている。以上を考慮すれば、①の逮捕、勾留は、同事件を取り調べる目的で請求されたといえる。
 よって、上記(1)の理論構成は、①の逮捕、勾留及びこれに引き続く平成31年3月20日までの身体拘束は、すべて違法であるとの結論を導く。

(3)しかしながら、令状審査段階において、捜査機関の目的を知ることは困難であるから、飽くまで逮捕状請求書及び勾留請求書に記載された被疑事実について適法性を審査すべきである(別件基準説)。令状主義潜脱のおそれについては、専ら余罪取調べの問題として考慮すれば足りる。以上の理由により、上記(1)の理論構成は採用しない。

第2.設問2

1.訴因変更は、公訴事実の同一性を害しない限度で許される(312条1項)。
 公訴事実の同一性は、基本的事実関係が同一といえるか、具体的には、事実上の共通性、近接性があるか、一方の犯罪が認められるときは他方の犯罪の成立を認め得ない関係(択一関係)があるか否かという観点から判断する(判例)。
 確かに、公訴事実1の被害者はX社であるのに対し、同2ではAである。前者の実行行為は着服であるのに対し、後者ではAを欺く行為である。しかし、公訴事実1と同2は、犯行日が平成30年11月20日で共通する。犯行場所もA方とその付近でほぼ共通する。客体もAから受け取った現金3万円で共通する。前者の罪が認められるときは甲に集金権限があるから、後者の罪は成立せず、択一関係がある。したがって、基本的事実関係が同一である。
 以上から、公訴事実の同一性を害しない。

2.公判前整理手続を経た後の公判においては、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨を没却するような訴因変更請求は許されない(世田谷進路変更事件参照)。公判前整理手続終了後の訴因変更の許否を判断するに当たっては、訴因変更の必要が公判前整理手続終了後に生じたものであるか、訴因変更を許可した場合にどの程度の追加的証拠調べが必要となるか、審理計画の大幅な変更を要するか等の事情を考慮すべきである(同事件参照)。
 訴因変更の必要が生じたのは、公判期日においてX社社長が「平成30年11月20日当時、甲には集金権限がなかった。」と証言したことによる。公判前整理手続において、弁護人から、甲の集金権限に関する主張はなかった。したがって、訴因変更の必要は、公判前整理手続終了後に生じた。公判前整理手続の結果、各公訴事実に争いはなく、量刑のみが争点とされた。業務上横領罪と詐欺罪の法定刑は変わらない(刑法253条、246条1項)。甲は、被告人質問において、「確かに、平成30年11月20日当時集金権限はなく、それは分かっていた。」旨供述した。検察官・弁護人から追加の証拠調べ請求はなかった。そうである以上、訴因変更を許可した場合に追加的証拠調べは必要でなく、審理計画の大幅な変更を要しない。
 以上から、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨を没却するとはいえない。

3.よって、裁判所は、②の訴因変更請求を許可すべきである。

以上

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