2019年05月26日

令和元年司法試験論文式公法系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.事業認定の適法性は、権利取得裁決の要件でない(法47条、同条の2第1項)。もっとも、権利取得裁決は有効な事業認定の存在を前提とする(法29条1項、39条1項)から、本件事業認定が違法であり、その効力を有しないことは、権利取得裁決の違法事由となる。
 これに対するB県の反論として、本件事業認定は処分であり、取消判決により取り消されるまでは、その効力は否定されないとするものが考えられる。

2(1)「処分」(行訴法3条2項)というためには、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること(公権力性)、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと(直接法効果性)が必要である。

(2)本件事業認定は、法17条2項、20条を根拠とし、B県知事が優越的地位に基づいて一方的に行うから、公権力性がある。

(3)本件事業認定がされ、1年以内に収用・使用の裁決の申請(法29条1項、39条1項)がされると、収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。収用・使用の裁決は、権利取得裁決及び明渡裁決であって(同条2項)、明渡裁決がされると、土地・物件の占有者は起業者に引渡し・移転の義務を負う(法102条)。以上から、本件事業認定は土地・物件の所有者・占有者の法的地位に直接的な影響を及ぼすと評価でき、直接法効果性が認められる。

(4)以上から、本件事業認定は「処分」に当たる。

3.有効な先行処分の存在が後行処分の前提要件である場合に、後行処分の抗告訴訟において先行処分の違法を主張してその効力を否定し、後行処分の違法事由とすること(違法性の承継)は、原則として許されない。もっとも、先行処分と後行処分が同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮する場合であって、先行処分を争う手続保障が十分に与えられていないときは、違法性の承継が認められる(安全認定と建築確認に関する判例参照)。

(1)B県の反論として、事業認定と権利取得裁決は別個独立の処分であるとするものが考えられる。
 確かに、事業認定と権利取得裁決は別個の申請に対してされ(法18条1項、39条1項)、処分の主体も異なる(法20条、47条の2第1項)。また、任意買収や事業認定の失効(法29条1項)の場合には、権利取得裁決に至らない。
 しかし、事業認定と権利取得裁決は、ともに事業に必要な土地等の収用・使用のためにされる(法1条)。事業認定告示から1年以内に収用・使用の裁決の申請をすることが予定されている(法39条1項)。収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。
 以上から、本件事業認定と本件権利取得裁決は、同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮すると評価できる。

(2)B県の反論として、本件事業認定を争う手続保障が十分に与えられているとするものが考えられる。
 確かに、事業の認定の告示(法26条)、起業地を表示する図面の長期縦覧(法26条の2)、補償等について周知させるための措置(法28条の2)の手続がある。また、本件ではAとの間で任意買収の協議があった。C市は、本件権利取得裁決後も、明渡裁決の申立てを行わず、Aと交渉を続けたが、Aは本件事業認定が違法と主張して、本件土地に居住し続けた。Aには、本件事業認定を争う機会が全くなかったわけではない。
 しかし、事業認定は失効する場合があり(法29条1項)、土地・物件の占有者が起業者に引渡し・移転の義務を負うのは、明渡裁決がされたときである(法102条)。明渡裁決は、起業者等の申立てを待ってするものとされ(法47条の2第3項)、C市は、Aと交渉している間は明渡裁決の申立てを行わないから、Aは直ちに訴訟で争う必要がなかった。Aが、令和元年5月14日になって弁護士Dに相談したのも、C市が近く明渡裁決を申し立てる可能性があると考え、訴訟で争うことを決意したためである。そうである以上、本件事業認定を争う手続保障は十分に与えられていない。

(3)以上から、違法性の承継が認められる。

4.よって、Aは、本件取消訴訟において、本件事業認定の違法を主張することができる。

第2.設問2(1)

1.B県の反論として、補充性がないとするものが考えられる。

2.確かに、Aは、C市に対して、民事訴訟として、本件土地に係る所有権移転登記抹消の訴えを提起できる。
 しかし、「目的を達することができない」(行訴法36条)には、当該処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟では不利益を排除できない場合はもとより、当該処分の無効確認を求める訴えの方がより直截で適切な争訟形態であるとみるべき場合も含む(もんじゅ訴訟判例参照)。そして、予防的確認訴訟(「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者)」(行訴法36条)参照)については、後続処分による損害のおそれがある以上、一般に先行処分の無効確認をすることが直截かつ適切であるといえるから、重ねて補充性を要しない(二元説、課税処分無効に関する判例参照)。
 本件権利取得裁決の無効確認訴訟は、後続の明渡裁決を予防するための予防的無効確認訴訟である。したがって、補充性を要しないし、仮に補充性を要すると考えても、当然にこれを満たす。

3.よって、Aは、B県に対して無効確認訴訟を適法に提起することができる。

第3.設問2(2)

1.裁量の有無は、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである(群馬バス事件判例参照)。
 確かに、事業認定は国民の有する土地所有権等にかかわる。しかし、20条3号の文言は「適正」、「合理的」など抽象的・概括的で、土地利用には専門技術的・公益的判断の必要性があり、制度上及び手続上、裁量をき束する特別の規定はない。したがって、20条3号の要件の判断について、B県知事には裁量がある。

2.裁量行為であっても、その逸脱・濫用がある場合には、違法となる(行訴法30条参照)。裁量権の逸脱・濫用となる場合とは、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合である。

3(1)B県知事は、平成22年調査の結果から、本件道路の交通量は1日当たり約3500台であることを判断の基礎とする。
 しかし、平成元年調査の時には、1日当たりの交通量は約1万台と予測されていた。平成22年調査にはC市の調査手法に誤りがある。
 B県の反論として、C市の人口変動が原因であるとするものが考えられる。
 しかし、平成元年調査から平成22年調査の間のC市の人口の減少は1割未満であるから、人口変動が原因であるとはいえない。上記反論には理由がない。
 以上から、B県知事の判断は、事実の基礎を欠く。

(2)仮に、平成22年調査のとおり、交通量が約3分の1にまで減るのであれば、「道路ネットワークの形成」の必要性がないか、それほど大きいものではなく、かえって通過車両が増加するなどして、良好な住環境が破壊されるだけであるから、土地の適正かつ合理的な利用に寄与するとしたB県知事の判断は、社会通念上著しく妥当性を欠く。

4.本件道路のルートについて、本件土地の自然環境にも影響を与えないようなルートを採ることができるかについて検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、学術上貴重な生物や絶滅のおそれがある生物が生息しているわけではないから、特に考慮する必要はないとするものが考えられる。
 しかし、様々な水生生物が生息する池が存在することはC市内では珍しく、毎年、近隣の小学校の学外での授業に用いられていたから、上記反論には理由がない。

5.道路工事による地下水への影響が十分検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、本件土地での掘削の深さは2メートル程度なので地下水には影響がないとするものが考えられる。
 しかし、以前、本件土地周辺の工事では、深さ2メートル程度の掘削工事で井戸がかれたことがあり、きちんと調査をしない限り、影響がないとはいえない。また、本件土地の周辺では災害時等の非常時の水源として使うことが予定されている防災目的の井戸もあるが、道路整備を必要とする課題として地域の防災性の向上を掲げながら、これらの井戸への影響については、調査されておらず、考慮もされていない。したがって、上記反論には理由がない。

6.よって、法20条3号の要件を充足するとしたB県知事の判断は事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠くから、裁量権を逸脱・濫用してされたものとして、違法である。

以上

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新しい相続制度の解説―改正相続法の解説と相続制度のあらまし―
「不祥事だと思う」被告女逃走で地検幹部が謝罪
逃走の翌日、団地に宿泊
契約類型別 債権法改正に伴う契約書レビューの実務
大阪・岸和田の逃走被告の弁護人「とにかく出てきて真実を話して」
大阪逃走劇に大阪府・吉村洋文知事「警察と検察は身を引き締めて」
実務にすぐ役立つ 改正債権法・相続法コンパクトガイド
収監直前に逃走の被告の女、身柄確保 一緒に車で逃げた男は傷害容疑で逮捕
収容直前で逃走した女、身柄確保…検察事務官をはねた息子も
レクチャー民法学債権各論 第2版
「車に荷物取りに行きたい」逃走の女、検察官に申し出
大阪無差別殺人、無期維持の公算 最高裁が12月に判決
民事判例19
7月の参院選「一票の格差」は合憲 広島高裁岡山支部
「無罪」ほぼ確実な滋賀の呼吸器外し事件、女心につけ込んだ刑事のでっちあげか
改正民法対応 はじめてでもわかる 売買契約書~図解とチェックリストで抜け漏れ防止~
坂本弁護士一家殺害事件から30年  ~事実や教訓を正しく後世に伝えたい
県庁・市役所前でヘイトスピーチ 行政の無策と放置続く 弁護士「人権守る盾になる勇気を」
明らかに憲法違反の検閲ではないか 三重・伊勢市展、慰安婦像含む作品が展示不許可に
物権 -- エッセンシャル民法2 第2版 (有斐閣ブックス)
辺野古関与取り消し訴訟 沖縄県、最高裁へ上告
在日コリアン弁護士の勝訴確定=ネット呼応、大量の懲戒請求-最高裁
「懲戒請求は差別」確定 在日コリアン弁護士勝訴 最高裁
面白いほど理解できる民法 第4版 (W(WASEDA)セミナー)
【京アニ放火】中津川女子中学生殺害事件の遺族「真実を伝えることが名誉回復」
神戸・加害教員の給与差し止めは「世論に流されすぎ」 悪しき先例となる恐れ
スタートアップ民法・民法総則 (伊藤真試験対策講座 1)
支援者ら「多重債務 被害根絶を」 「秩父事件」の椋神社で決起
N国の危険な戦術、その先にあるもの
新注釈民法(19) -- 相続(1) 882条~959条
「ガラケー女」デマ拡散、提訴した女性側が和解拒否
ウィンカー出さない「名古屋走り」、そもそも違法じゃないの?
家事法の理論・実務・判例3
【話の肖像画】元厚生労働事務次官・村木厚子(63)
娘に性行為、一審無罪の父親に検察側は事実誤認主張
物権変動の法的構造
バイト先店長と不倫、女子大生の深い後悔「お金がなくて慰謝料を支払えません」
警察官が道交法を誤解し誤認逮捕 検察の問い合わせで判明 愛知
債権各論 下巻 民法講義Ⅴ4 (岩波オンデマンドブックス)
目黒虐待、父の実刑確定 検察と弁護側控訴せず
森友学園事件、籠池夫妻にいずれも懲役7年求刑 検察「大幅に工事費水増し」 大阪地裁
改正相続法と家庭裁判所の実務
名神玉突き事故 検察側、トラック運転手に禁固6年求刑 大津地裁
元KAT-TUN田口淳之介・大麻ガサ入れ動画流出
第4版 要件事実民法 (8)相続<補訂版>
座間9遺体、初公判めど立たず=白石被告、責任能力争点か-30日で発覚から2年
習近平首席がブロックチェーン注力を呼びかけ、「監視強化」批判も
コア・ゼミナール民法 2 物権法・担保物権法 (ライブラリ民法コア・ゼミナール 2)
韓国初のラブドール批判学術論文「女性の身体を掌握する意志」
政局展望「首都特別地域政府のマリファナ「解禁」」 (豪州)
民法Ⅱ -- 物権 第4版補訂 (有斐閣Sシリーズ)
徴用工判決から1年 被害者たちが、韓国政府に対して“反撃”を始めた
元徴用工ら、判決履行を要求=釜山に「抗日通り」看板-韓国
星野英一 パリ大学日記―1956年10月~1958年9月
反民主的な「取材封鎖」訓令、直ちに廃止し謝罪すべきだ
「検察記者は書き取ることだけせよ」…これが民主政府なのか=韓国
18歳からはじめる民法〔第4版〕 (From18)
会社法の一部を改正する法律案
民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)
商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案
民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

刑事訴訟法等の一部を改正する法律について
法曹養成制度関係閣僚会議
法曹養成制度改革の推進について(PDF)
法曹養成制度改革推進会議
法曹養成制度改革顧問会議
令和元年司法試験予備試験の結果について
令和元年司法試験の結果について
司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口

  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等