2019年05月26日

令和元年司法試験論文式公法系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.事業認定の適法性は、権利取得裁決の要件でない(法47条、同条の2第1項)。もっとも、権利取得裁決は有効な事業認定の存在を前提とする(法29条1項、39条1項)から、本件事業認定が違法であり、その効力を有しないことは、権利取得裁決の違法事由となる。
 これに対するB県の反論として、本件事業認定は処分であり、取消判決により取り消されるまでは、その効力は否定されないとするものが考えられる。

2(1)「処分」(行訴法3条2項)というためには、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること(公権力性)、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと(直接法効果性)が必要である。

(2)本件事業認定は、法17条2項、20条を根拠とし、B県知事が優越的地位に基づいて一方的に行うから、公権力性がある。

(3)本件事業認定がされ、1年以内に収用・使用の裁決の申請(法29条1項、39条1項)がされると、収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。収用・使用の裁決は、権利取得裁決及び明渡裁決であって(同条2項)、明渡裁決がされると、土地・物件の占有者は起業者に引渡し・移転の義務を負う(法102条)。以上から、本件事業認定は土地・物件の所有者・占有者の法的地位に直接的な影響を及ぼすと評価でき、直接法効果性が認められる。

(4)以上から、本件事業認定は「処分」に当たる。

3.有効な先行処分の存在が後行処分の前提要件である場合に、後行処分の抗告訴訟において先行処分の違法を主張してその効力を否定し、後行処分の違法事由とすること(違法性の承継)は、原則として許されない。もっとも、先行処分と後行処分が同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮する場合であって、先行処分を争う手続保障が十分に与えられていないときは、違法性の承継が認められる(安全認定と建築確認に関する判例参照)。

(1)B県の反論として、事業認定と権利取得裁決は別個独立の処分であるとするものが考えられる。
 確かに、事業認定と権利取得裁決は別個の申請に対してされ(法18条1項、39条1項)、処分の主体も異なる(法20条、47条の2第1項)。また、任意買収や事業認定の失効(法29条1項)の場合には、権利取得裁決に至らない。
 しかし、事業認定と権利取得裁決は、ともに事業に必要な土地等の収用・使用のためにされる(法1条)。事業認定告示から1年以内に収用・使用の裁決の申請をすることが予定されている(法39条1項)。収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。
 以上から、本件事業認定と本件権利取得裁決は、同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮すると評価できる。

(2)B県の反論として、本件事業認定を争う手続保障が十分に与えられているとするものが考えられる。
 確かに、事業の認定の告示(法26条)、起業地を表示する図面の長期縦覧(法26条の2)、補償等について周知させるための措置(法28条の2)の手続がある。また、本件ではAとの間で任意買収の協議があった。C市は、本件権利取得裁決後も、明渡裁決の申立てを行わず、Aと交渉を続けたが、Aは本件事業認定が違法と主張して、本件土地に居住し続けた。Aには、本件事業認定を争う機会が全くなかったわけではない。
 しかし、事業認定は失効する場合があり(法29条1項)、土地・物件の占有者が起業者に引渡し・移転の義務を負うのは、明渡裁決がされたときである(法102条)。明渡裁決は、起業者等の申立てを待ってするものとされ(法47条の2第3項)、C市は、Aと交渉している間は明渡裁決の申立てを行わないから、Aは直ちに訴訟で争う必要がなかった。Aが、令和元年5月14日になって弁護士Dに相談したのも、C市が近く明渡裁決を申し立てる可能性があると考え、訴訟で争うことを決意したためである。そうである以上、本件事業認定を争う手続保障は十分に与えられていない。

(3)以上から、違法性の承継が認められる。

4.よって、Aは、本件取消訴訟において、本件事業認定の違法を主張することができる。

第2.設問2(1)

1.B県の反論として、補充性がないとするものが考えられる。

2.確かに、Aは、C市に対して、民事訴訟として、本件土地に係る所有権移転登記抹消の訴えを提起できる。
 しかし、「目的を達することができない」(行訴法36条)には、当該処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟では不利益を排除できない場合はもとより、当該処分の無効確認を求める訴えの方がより直截で適切な争訟形態であるとみるべき場合も含む(もんじゅ訴訟判例参照)。そして、予防的確認訴訟(「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者)」(行訴法36条)参照)については、後続処分による損害のおそれがある以上、一般に先行処分の無効確認をすることが直截かつ適切であるといえるから、重ねて補充性を要しない(二元説、課税処分無効に関する判例参照)。
 本件権利取得裁決の無効確認訴訟は、後続の明渡裁決を予防するための予防的無効確認訴訟である。したがって、補充性を要しないし、仮に補充性を要すると考えても、当然にこれを満たす。

3.よって、Aは、B県に対して無効確認訴訟を適法に提起することができる。

第3.設問2(2)

1.裁量の有無は、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである(群馬バス事件判例参照)。
 確かに、事業認定は国民の有する土地所有権等にかかわる。しかし、20条3号の文言は「適正」、「合理的」など抽象的・概括的で、土地利用には専門技術的・公益的判断の必要性があり、制度上及び手続上、裁量をき束する特別の規定はない。したがって、20条3号の要件の判断について、B県知事には裁量がある。

2.裁量行為であっても、その逸脱・濫用がある場合には、違法となる(行訴法30条参照)。裁量権の逸脱・濫用となる場合とは、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合である。

3(1)B県知事は、平成22年調査の結果から、本件道路の交通量は1日当たり約3500台であることを判断の基礎とする。
 しかし、平成元年調査の時には、1日当たりの交通量は約1万台と予測されていた。平成22年調査にはC市の調査手法に誤りがある。
 B県の反論として、C市の人口変動が原因であるとするものが考えられる。
 しかし、平成元年調査から平成22年調査の間のC市の人口の減少は1割未満であるから、人口変動が原因であるとはいえない。上記反論には理由がない。
 以上から、B県知事の判断は、事実の基礎を欠く。

(2)仮に、平成22年調査のとおり、交通量が約3分の1にまで減るのであれば、「道路ネットワークの形成」の必要性がないか、それほど大きいものではなく、かえって通過車両が増加するなどして、良好な住環境が破壊されるだけであるから、土地の適正かつ合理的な利用に寄与するとしたB県知事の判断は、社会通念上著しく妥当性を欠く。

4.本件道路のルートについて、本件土地の自然環境にも影響を与えないようなルートを採ることができるかについて検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、学術上貴重な生物や絶滅のおそれがある生物が生息しているわけではないから、特に考慮する必要はないとするものが考えられる。
 しかし、様々な水生生物が生息する池が存在することはC市内では珍しく、毎年、近隣の小学校の学外での授業に用いられていたから、上記反論には理由がない。

5.道路工事による地下水への影響が十分検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、本件土地での掘削の深さは2メートル程度なので地下水には影響がないとするものが考えられる。
 しかし、以前、本件土地周辺の工事では、深さ2メートル程度の掘削工事で井戸がかれたことがあり、きちんと調査をしない限り、影響がないとはいえない。また、本件土地の周辺では災害時等の非常時の水源として使うことが予定されている防災目的の井戸もあるが、道路整備を必要とする課題として地域の防災性の向上を掲げながら、これらの井戸への影響については、調査されておらず、考慮もされていない。したがって、上記反論には理由がない。

6.よって、法20条3号の要件を充足するとしたB県知事の判断は事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠くから、裁量権を逸脱・濫用してされたものとして、違法である。

以上

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時効の制度は誰のためにある?
ひき逃げ事件で脳に障害が残った男性の妻「せめて当時の状況だけでも知りたい」

「ひき逃げ死亡事件」が、なぜ不起訴に…。
妻を失った夫が法廷で加害者に放った一言

時速146キロ/4人死亡事故の判決に寄せる
『超悪質事故』で息子を失った母の怒りと闘いの軌跡

4人死亡事故、津検察も控訴 懲役7年判決不服 過失致死傷罪

検察の本命は「自民党の交付罪」立件だ
河井夫妻事件で専門家が指摘

「こう聴くからこう答えて」
リハーサルして「自白」動画<検察捜査の内幕 河井夫妻逮捕(下)>

「ムネムネ会」同志の佐藤優氏が明かす河井前法相夫妻の〝逮捕劇の不思議〟

河井夫妻選挙違反事件 首長2人議員38人に1680万円提供の疑い

検察が県議らの聴取を録音録画“買収の意図感じた”

元NEWS手越祐也、超大物弁護士を同伴した会見の裏に「ジャニーズとの密約説」が浮上

スマホゲームで「不正行為の方法」を拡散していた人物を運営が特定、賠償請求へ
弁護士「謝罪すれば終了という問題ではない」

ゲーム不正指南で与えた損害8000万円…発信者特定されたブログ主、後悔にじませる

ログイン時のIPアドレス、発信者情報開示の対象にすべきか 総務省の有識者会議で議論

弁護士が解説!有給休業か無休か、休業手当の要否
新型コロナウイルスで急増する労務トラブルの対処法

受刑者エイズ発症、検査結果知らせず1年以上放ったらかし
刑務所に「人権侵害」を警告

命知らずな自転車、トラック真後ろで「風よけ走行」
急ブレーキで事故、どっちが悪い?

森友問題で自殺した赤木俊夫さんの妻を支える弁護士の一言

前田敦子さん、勝地涼さんに別居報道…離れて暮らす前に知りたいポイントは

カナミックネットワークと弁護士ドットコムが医療・介護業界向けに
電子契約「クラウドサイン」販売で業務提携

「県議に現金」メモ押収 河井前法相直筆か、複数枚―参院選買収・検察当局

菅原一秀前経産相、選挙違反を認めたのに不起訴処分…裏で自民党と検察が“司法取引”か

女性転落殺害の初公判 女が無罪主張 福岡県八女市

遺族「真実知りたい」 八女市の転落殺害
初公判 33歳女が無罪主張 福岡県

「俺コロナ」男に実刑判決 名古屋市

客のブログで発覚…13年勤めた料亭から“器105万円分”
盗み自分の店で使う 「使いたかった」

母子殺害で51歳被告男に10年求刑
検察「中学生を巻き込んだ」

指揮権発動から8カ月、長期政権に幕
戦後初期、内閣が倒れた二つの疑獄事件(6)

【関電】金品受領問題が泥沼化の関西電力
「関西検察」天下りOBたちの責任

検察「馬乗りで首を絞めたあと警棒で頭を複数叩いた」と強い殺意を指摘
妻殺害の罪に問われた夫の初公判

検察への逆送、強盗などに拡大 少年法改正、年齢は引き続き議論

山梨県南アルプス市の住宅で750万円奪う
検察 主犯とされる男に懲役12年を求刑

政活費不正受給、2市議の不起訴不当…検察審査会

仏留学生不明事件、チリ人の容疑者引き渡しを7月23日に延期

米検察、ゴーン被告ほう助の容疑者保釈に反対 「逃亡の恐れ」

カナダ検察、先住民族の首長の起訴取り下げ
逮捕時の警官による暴力に非難

マスク着用命じられたブラジル大統領が控訴

Amazon、偽造品撲滅チームを立ち上げ
元検察官や捜査官などで構成。不正者に対し刑事責任追及も

「コンピューターが間違ったんだな」AIの顔認識で誤認逮捕される

24歳が設立、「世界初のロボット弁護士」企業が13億円調達

ティム・クックCEO、LGBTQの雇用差別禁じた最高裁の判断に「感謝」

米最高裁「一部難民申請者の即時送還は合憲」 政権に追い風

米政権、オバマケア廃止を最高裁に要請 コロナ禍の中「残酷」と野党

若き男性カップル、同性愛者への抗議デモの前でキス!
その愛と勇気あふれる行動に称賛の声

米最高裁、25%鉄鋼関税の差し止め認めず-業界団体の訴え退ける

米最高裁、郵便投票の対象拡大認めず テキサス州で

崔順実被告は再調査しないのか

検察・メディア癒着疑惑のチャンネルA記者解雇

サムスントップは「不起訴」相当 最高検の専門家委員会=韓国

審議委員会の「李在鎔 不起訴」勧告に、韓国与党「罪を償え」…検察に圧力

「食い物」にされている韓国の元慰安婦たちの悲痛な手紙を公開

慰安婦支援団体の不正会計疑惑 関係者らを参考人として相次ぎ聴取

独最高裁、米フェイスブックはデータ収集制限に従うべきと判断

ワイヤーカードのブラウン前CEOを拘束、現金不明で-独検察

令和2年司法試験予備試験実施延期に伴う受験手数料の返還について

令和2年司法試験実施延期に伴う受験手数料の返還について

会社法の一部を改正する法律案

民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)

商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案

民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

令和2年司法試験予備試験の実施について

令和2年司法試験の実施について

司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口

司法試験ファイル,旧司法試験第二次試験ファイル及び
司法試験予備試験ファイルに係る開示請求について


  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等