2017年07月05日

平成29年司法試験論文式刑事系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があるのです。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないということです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.刑事系は、上記のことが特に当てはまる科目です。もっとも、今年の場合、刑訴法は、刑法と比べて事案がそれほど複雑でなく、論点の数もそれほど多くはありませんでした。普通の人でも、上記の(1)から(3)までを書いて、まだ少し時間に余裕があるのではないかと思います。「平成29年司法試験論文式民事系第1問参考答案」でも説明したとおり、上記(1)から(3)までに絞る理由は、その他の事項を書く時間的余裕がない、という点にあるわけですから、余裕があれば、その他の事項にも触れてよいわけですし、また、そうすべきなのです。本問の場合、上記(1)から(3)までだけでも、1000番前後は確保できるだろうとは思います。ただ、現在の合格者数を考えると、それではやや心許ない。少し上記(1)から(3)まで以外の事項を追加するのが無難でしょう。その際に、優先順位があります。上記(1)から(3)までに次いで優先順位が高いのは、事実の評価です。その次が、規範の理由付け。ロースクールなどでは、「趣旨に遡ることこそが本質の理解を示すことになるので、趣旨からの理由付けを最優先で書いて下さい。」などと強調されがちですが、実際には事実の評価の方が得点効率がよいということが、再現答案等の検討でわかっています。本問の場合、事実の評価まで書くと、さすがにもう精一杯という感じになるはずです。規範の理由付けまでは、書く余裕はない。そこで、今回の参考答案は、上記(1)から(3)までに加え、事実の評価まで付したものとしています。参考答案は、全般的に評価を付していますが、実際には、その3分の1くらいでも、十分500番前後にはなり得るでしょう。人によって、瞬時に評価を思い付きやすい部分と、なかなか思い付かない部分があるでしょう。瞬時に思い付くようなところだけ、評価を付していけばよい。「何かうまい評価はないか。」などと悩んで時間をロスするようなら、評価を付さない方がよいのです。なお、設問1の捜査2及び捜査3については、一般的な捜索の必要性に触れたいと思った人もいるでしょう。それは、理屈としては間違っていませんが、優先順位としては、論点の理由付けよりも後の話です。ですから、事実の評価を書いて、趣旨からの理由付けも書いて、それでも時間が余って困る、という人でない限り、捜索の必要性までは触れるべきではないと思います。
 内容的には、それほど難しいところはないように思います。事実の評価で少し気を付けるポイントはありますが、それは参考答案を参照してみて下さい。本問の難しさは、内容的なことではなく、大量の問題文の事実を書き写すことに躊躇を感じないでいられるか、という点にあります。「事実を書き写すなんてバカバカしいぞ。省略してしまおう。」という欲求は、事実の摘示が大事だとわかっている人でも、試験中に感じてしまうものです。これを、いかに押さえ込むか。くだらないことではありますが、重要なことです。
 敢えて内容的なポイントを挙げるとすれば、設問2の小問2です。ここは、「増強証拠は含まないが、回復証拠は含まれる。」という、やや古い説を用意していた人もいるかもしれません。それだと、この小問は論証を貼って終わりになりやすい。しかし、本問はその先を問う設問です。この点については、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」の「本書の概要」で詳しく説明しました。

 

(「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」より引用。太字強調は筆者。)

 弾劾証拠について、証明力を増強させる場合、回復させる場合を含むか、という論点があります。従来、この論点についての見解を説明する際に、非限定説、純粋補助証拠説からの限定説、非伝聞説からの限定説のいずれの立場からの見解なのか整理されることなく、説明がされていて、それが、この論点の理解を困難にさせていたように思います。非伝聞説からの限定説からすれば、328条は非伝聞の場合を注意的に規定したものに過ぎないわけですから、「争う」という文言によって対象が限定されるのではなく、単純に、非伝聞となるかどうか、が意味を持つことになります。そして、「供述者が公判廷供述と同趣旨の供述(自己一致供述)をしていたこと」を要証事実とする限り、自己矛盾供述の場合と同様の理屈で、非伝聞となるでしょう。したがって、非伝聞説からの限定説からは、増強させる場合を含まない、とは直ちにいえないことになるのです。もっとも、ここで注意すべきは、「自己一致供述の存在を立証することによって、公判廷供述の証明力が増強されるのか。」ということです。自己矛盾供述の存在によって公判廷供述の証明力が減殺されるのは、供述に変遷があることがわかるからです。しかし、自己一致供述は、どんなにそれを繰り返しても、通常は直ちに証明力を増強させることにはならないでしょう。最初に嘘をついた人が、その嘘を繰り返すことは、普通にあることだからです。ですから、自己一致供述が存在することによって、公判廷供述が信用できると評価し得るような特段の事情がない限り、証明力の増強は認められないのです。回復の場合はどうでしょうか。「甲が乙を殺した。」、「いや、乙を殺したのは丙だった。」、「やっぱり、乙を殺したのは甲である。」。このような供述は、単に変遷が多いことを示すに過ぎません。これでは、証明力を回復することにはならないですね。ですから、増強の場合と同様に、自己一致供述が存在することによって公判廷供述が信用できると評価し得るような特段の事情がない限り、証明力の回復は認めることができないのです。従来は、この点があまり整理されて来ませんでしたが、近時の学説は、この点を明確にしているものが増えてきています。本書では、この点が明確になる論証を用意しました。

(引用終わり)

 

 本問の場合にポイントになるのは、「自己一致供述が存在することによって公判廷供述が信用できると評価し得るような特段の事情」があるか否かです。甲が、「丁は関与していない。」、「いや、丁は関与していた。」、「やっぱり丁は関与していない。」などと、単にいい加減な供述を繰り返していただけであれば、上記特段の事情があるとはいえないでしょう。しかし、本問の甲は、ある時まで一貫して丁は関与していないと供述し、ある時から一貫して丁の関与を認めている。証拠3が示されていないと、そのどちらかが虚偽である、ということはいえても、どちらが真実であるかは、判断がつきません。どのような事情で供述を翻したかが、わからないからです。その供述を翻した理由が、証拠3に示されている。この証拠3の存在によって、前後の供述のうち、証拠3の前の供述は虚偽であり、その後の供述が真実であるという推認が可能になるわけですね。もちろん、証拠3をそのまま信用してよいか、あるいは、公判廷供述の信用性がどの程度回復されるかは、問題です。しかし、それは証拠採用した後の信用性評価の問題です。少なくとも、その存在自体によって、弾劾された公判廷供述の信用性を回復する方向の認定を導き得る証拠であることは、確かだろう。こうして、証拠3を弾劾証拠とすることが認められる。このようなことが、解答として求められていたのだろうと思います。従来型の古い論証を用意していた人は、この点に触れることが難しかったでしょう。よく、「用意した論証で差が付くことなんてありませんよ。」などと言われることもありますが、論証で差が付くことは普通にあるのです。
 参考答案のポイントは、例によって点が付きそうなところしか書かない、ということです。刑法でも説明したとおり、問題文をいかに書き写すか、ということが勝負の分かれ目になりますから、そこを(くだらないと内心思いながらも)全力で書いていきます。特に今回の参考答案では、当てはめが羅列的に書かれていることが気になる人が多いでしょう。これでいいのです。当てはめは、基本的にどの事実を挙げているか、ということで個別的に配点が置いてあるので、羅列的に書いても十分得点できます。当てはめの文章に流れを持たせようとして考えることは、予想外に脳に負荷を掛けます。現場では、これがタイムロスになるだけでなく、脳の疲労を加速させて、後続の思考に悪影響を与えます。特に、今回は事実の評価もしているので、その分、脳の負荷を下げる工夫も必要なのです。実際に受験してみないと実感が難しいかもしれませんが、これは想像以上に大切なことなのです。
 参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集刑訴法」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.捜査1について

(1)「必要な処分」(222条1項、111条1項前段)として許容されるためには、捜索差押えの実効性を確保するために必要であり、社会通念上相当な態様で行われたことを要する(京都五条警察署マスターキー使用捜索事件判例参照)
 本件で、確かに、ベランダの柵を乗り越えることは、住居への通常の立入りの態様とはいえない。掃き出し窓のガラスを割ることは、穏当な立入りの態様とはいい難いだけでなく、財産的損失の発生も伴っている。しかし、覚せい剤取締法違反(所持)により逮捕されたAは、Pの取調べにおいて、「所持していた覚せい剤は…甲から買ったものである。」旨供述した。甲は、覚せい剤取締法違反の前科3犯を有する者である。A以外にも、その頃、覚せい剤取締法違反(所持)で逮捕された複数の者が、覚せい剤を甲から買った旨供述していた。甲は、Kマンション周辺の路上で、複数の氏名不詳者に茶封筒を交付し、これと引換えに現金を受領するという行為を繰り返していた。覚せい剤取締法違反の疑いが相当程度に濃厚であったと評価できる。被疑事実である覚せい剤営利目的譲渡は、1年以上の有期懲役等の法定刑(覚せい剤取締法41条の2第2項)が設定された重い罪である。薬物濫用が社会問題となっていることから罪質も重大といえる。被疑事実について捜査の必要性が特に高いと評価できる。Pは、Qから、甲が玄関のドアチェーンを掛けたまま郵便配達員に応対していたとの報告を受け、甲方の捜索の際、呼び鈴を鳴らしてドアを開けさせることができたとしても、ドアチェーンが掛かったままの可能性が高く、その場合、玄関から室内に入るのに時間が掛かり、甲らが証拠隠滅を図るおそれが高いと考えた。覚せい剤は短時間で証拠隠滅が可能な証拠物である。通常の立入りの態様では捜索差押えの目的を達することが困難であると評価できる。以上の必要性の高さと比較すれば、ガラスの損壊についての財産的損失は軽微であり、相当性を欠くものではないと評価できる。以上から、Qらの立入りは、捜索差押えの実効性を確保するために必要であり、社会通念上相当な態様で行われたといえる。
 以上から、「必要な処分」に当たる。

(2)令状提示(222条1項、110条)は、令状の執行に着手する前に行うことが原則であるが、捜索差押えの実効性を確保するためにやむを得ない場合には、着手後に提示することも許される(京都五条警察署マスターキー使用捜索事件判例参照)。もっとも、その場合であっても、令状提示前に行うことができるのは、執行の準備行為ないし現場保存行為にとどまり、本来の目的である捜索行為そのものは令状提示後に行うことを要する(宅急便配達仮装捜索事件参照)
 本件では、前記(1)のとおり、通常の立入りの態様では捜索差押えの目的を達することが困難であったといえるから、捜索差押えの実効性を確保するためにやむを得ない場合といえる。Pは、居間において、甲に捜索差押許可状を示した後、Qらと共に甲方を捜索した。Qらが令状提示前に立ち入ったのは、甲らが証拠隠滅を図るおそれが高いと考えられたためである。したがって、Qらの立入りは、執行の準備行為ないし現場保存行為にとどまり、本来の目的である捜索行為そのものは令状提示後に行ったといえる。
 したがって、令状提示前のQの立入りは、222条1項、110条に違反しない。

(3)よって、捜査1は、適法である。

2.捜査2について

 居住者・同居人の携帯物は、捜索場所に通常存在する物といえるから、場所に対する捜索差押許可状の効力は、捜索場所の居住者・同居人の携帯物にも及ぶ(大阪ボストンバッグ捜索事件判例参照)
 本件で、甲方には、甲とその内妻乙が居住していた。したがって、乙のハンドバッグは、居住者・同居人の携帯物である。
 したがって、捜索差押許可状の効力は、乙のハンドバッグにも及ぶ。
 よって、捜査2は、適法である。

3.捜査3について

 場所に対する捜索差押許可状の効力は、捜索すべき場所に現在する者が差押対象物件をその身体に隠匿所持していると疑うに足りる相当な理由があり、許可状の目的とする差押えを有効に実現するためにその者の身体を捜索する必要が認められる具体的な状況の下においては、その者の身体にも及ぶ(高裁判例)
 本件では、甲方には、丙が頻繁に出入りしていた。Qが甲方に入った時点で、丙は、ズボンの右ポケットに右手を入れた状態であり、その後、ズボンの右ポケットに入れていた右手を抜いたが、右ポケットが膨らんだままであったほか、時折、ズボンの上から右ポケットに触れるなど、右ポケットを気にする素振りや、落ち着きなく室内を歩き回るなどの様子が見られた。Qが甲方に入った後に丙が右ポケットに差押対象物件を隠匿したとは認められないが、その時点で既に所持していた差押対象物件を継続して隠匿所持した疑いがあると評価できる。Qは、丙に、「ズボンの右ポケットに何が入っているんだ。」と尋ねたが、丙は答えなかった。その後、丙は、右手を再び右ポケットに入れてトイレに向かって歩き出した。これに気付いたQは、丙に、「待ちなさい。右ポケットには何が入っている。トイレに行く前に、ポケットに入っているものを出して見せなさい。」と言って呼び止めた。これに対し、丙は、黙ったままQの脇を通り抜けてそのままトイレに入ろうとした。丙が差押対象物件を隠匿していないのであれば、Qの問いかけに対し、合理的な説明を容易にできるはずであるから、差押対象物件を右ポケットに隠匿所持していた疑いが強まったと評価できる。丙がトイレに入ることを許せば、差押対象物件をトイレに流すことで容易に隠滅されるおそれがある。以上から、丙が差押対象物件をその身体に隠匿所持していると疑うに足りる相当な理由があり、許可状の目的とする差押えを有効に実現するためにその者の身体を捜索する必要が認められる。
 上記の具体的な状況の下においては、捜索差押許可状の効力は、丙の身体にも及ぶ。
 よって、捜査3は、適法である。

第2.設問2

1.小問1

 328条により許容される証拠は、信用性を争う供述をした者のそれと矛盾する内容の供述が、同人の供述書、刑訴法の要件を満たす供述録取書面、同人の供述を聞いたとする者の公判期日の供述又はこれらと同視し得る証拠の中に現れている部分に限られる(東住吉事件判例参照)刑訴法の要件を満たす供述録取書面とは、供述者の署名押印(321条1項柱書、322条1項本文)のある供述録取書面をいう

(1)証拠1の甲の供述中、「丁は私の知り合いだが、覚せい剤の密売には関与していない。」の部分は、丁の関与を認める甲の公判廷供述と矛盾する。上記供述を聴取してPが記載した部分は供述録取書面としての性質を有するが、甲の署名・押印を欠くから、刑訴法の要件を満たさない。
 よって、証拠1を証拠として取り調べる旨の決定をすることはできない。

(2)証拠2に録取されたPの供述のうち、「その知り合いの組員は丁ではない。」の部分は、「丁からは、1か月に1回の頻度で、密売用に覚せい剤100グラムを受け取っていた。」とする甲の公判廷供述と矛盾する。「覚せい剤の密売による売上金を分配したものではない。」の部分は、「毎週、売上金の5割を丁名義の口座に振り込み」とする甲の公判廷供述と矛盾する。証拠2には、甲の署名・押印がある。
 よって、証拠2を証拠として取り調べる旨の決定をすることはできる。

(3)証拠4は、専ら乙の供述を録取したものであり、信用性を争う供述をした甲の供述が証拠の中に現れていない。
 よって、証拠4を証拠として取り調べる旨の決定をすることはできない。

2.小問(2)

 確かに、自己矛盾供述の存在の立証に対し、自己一致供述の存在を立証する場合には、自己矛盾供述の存在の立証と同様に非伝聞となる。しかし、そのような立証は、通常は供述に多くの変遷があることを示すに過ぎず、公判廷供述の証明力を回復することにはならないから、それによって証明力の回復を認め得るのは、自己一致供述の存在自体によって公判廷供述の内容が真実であると推認させるに足りる特段の事情がある場合に限られる
 本件で、証拠3に録取された甲の供述の前の段落部分は、公判廷供述と一致する。証拠3は、証拠1、2よりも後の日付で作成されている。証拠3に録取された甲の供述の後の段落部分には、「嘘をついた理由は、丁が密売グループのトップだと正直に話したら、丁から報復を受けると思い、怖かったからだ。しかし、ここで正直に話さないと、出所後、また丁の下で覚せい剤の密売をすることになると思い、勇気を出して正直に供述することにした。」旨の供述がある。証拠3の作成日付以降、公判廷供述に至るまで、これと矛盾する供述の存在を示す証拠はない。証拠3の存在自体により、甲の供述が場当たり的に変遷したのではなく、証拠3以前の供述が虚偽であり、それ以降の供述が真実であるという点では一貫していることを示すものと評価できる。証拠3には、甲の署名・押印があり、上記の点の録取の正確性は担保されている。以上から、自己一致供述の存在自体によって公判廷供述の内容が真実であると推認させるに足りる特段の事情がある。
 よって、証拠3を証拠として取り調べる旨の決定をすることができる。

以上

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