【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。
２．刑法は、いまだに事務処理の比重が高く、書くべき事項の取捨選択が合否を分ける科目です。一文字当たりの配点が高いと考えられる事項を優先して書き、低そうなものは気になっても書かない。さらに、本問の場合は、普通に書こうとすると時間が足りないようになっているので、書くべき事項が減るように答案構成を工夫するということも、必要だったように思います。このようなことは、実際に問題を解いて答案を書く訓練をしていないと、なかなかできるようにはなりません。普段からの演習量の差が、顕著に表れやすい問題だったといえるでしょう。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（刑法総論）」、「司法試験定義趣旨論証集（刑法各論）」、「司法試験平成２８年最新判例ノート」の付録論証例集、「司法試験令和２年最新判例ノート」の付録論証例集に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１
１．甲
（１）丙に本件ナイフを示し、「殺されたくなかったら、これに時計を入れろ。」、「いいからやれ。刺すぞ。」と言った点は、外形上犯行抑圧に足りる害悪告知とみえる。しかし、丙と通じて腕時計強奪を装うためで、財物奪取に向けられていない。したがって、「暴行又は脅迫を用いて」といえず、強盗（２３６条）・同未遂（２４３条）は成立しない。
（２）腕時計１００点を丙から受け取ってＢ店内から出た点に窃盗（２３５条）は成立するか。
ア．腕時計１００点は、Ａ社所有で時価合計３０００万円相当の価値があるから、「他人の財物」に当たる。
イ．「窃取」とは、他人の財物の占有を占有者の意思に反して自己又は第三者に移転させることをいう。
（ア）占有とは、財物に対する事実上の支配をいい、上下・主従関係に基づいて下位者が保管する場合には、下位者は占有補助者にすぎないから、占有は上位者にある（商店の雇人に関する判例参照）。
確かに、丙は副店長で、陳列方法をすべて決定し、ショーケースの鍵を所持していた。しかし、商品の店外持出し・価格設定の権限はなく、全てＣの承認が必要であった。そうすると、丙は占有補助者にすぎず、その占有は店長であるＣにある。
（イ）占有の移転時期は、財物の大きさ及び数量、搬出の容易性、占有者の管理状況等を総合的に考慮して判断すべきである。
腕時計は腕に装着できる大きさで、１００点もあるが本件バッグに入っており搬出容易で、通報システムが作動しているがいまだ警備員は到着せず、乙の車で逃走する準備もある。そうすると、Ｂ店内から出た時に、占有がＣから甲に移転する。
（ウ）上記（イ）がＣの意思に反することは明らかである。
（エ）以上から、「窃取」に当たる。
ウ．以上から、窃盗が成立する。
（３）よって、甲は、窃盗の罪責を負う。
２．乙
（１）甲のした窃盗について共同正犯（６０条）は成立するか。
共謀共同正犯が成立するには、自己の犯罪としてする意思（正犯意思）、意思の連絡（共謀）及び共謀者の一部による犯罪の実行が必要である。
ア．乙は、見張りだけでなく、通報システム作動後の速やかな逃走のための車の運転という重要な役割を果たした。金に困っており、事前に甲から「時計を分けよう。」と持ち掛けられ、犯行後に腕時計２０点（時価合計４００万円相当）を受け取った。以上から、正犯意思がある。
イ．甲は、「店員に刃物を突き付けて時計を奪い取ってくる。」などを持ち掛け、乙は承諾したから、強盗の共謀があり、これに基づく甲の実行があるが、犯した罪は窃盗である。
異なる犯罪であっても、重なり合う限度で共同正犯が成立する（部分的犯罪共同説、シャクティ事件判例参照）。
強盗と窃盗は後者の限度で重なり合うから、窃盗の限度で共同正犯が成立しうる。
ウ．乙は強盗を犯す意思であったが、実際に実現したのは窃盗である。しかし、異なる構成要件間にまたがる錯誤については、構成要件が重なり合う限度で軽い罪の故意犯が成立する（判例）。したがって、軽い窃盗の故意犯が成立する。
エ．以上から、窃盗の共同正犯が成立する。
（２）よって、乙は、窃盗の罪責を負う。
３．丙
（１）甲のした窃盗について共同正犯は成立するか。
ア．丙は、警備体制に関する情報を甲に提供し、強盗を装うことを提案した上、ショーケースを解錠し、腕時計１００点を本件バッグに入れ、甲に差し出しており、重要な役割を果たした。金に困っており、事前に甲に「時計は後で分けよう。」と持ち掛け、犯行後に本件腕時計４０点（時価合計１３００万円相当）を受け取った。以上から、正犯意思がある。
イ．丙は、「店に来て刃物を出して、ショーケースを開けろと言ってくれ。俺は後で怪しまれないように拒むふりをするけど、最後はショーケースを開けるから、すぐに時計を持って行ってくれ。」などと持ち掛け、甲は承諾したから、共謀がある。
ウ．前記１のとおり、甲は上記イに基づく犯罪を実行した。
エ．以上から、窃盗の共同正犯が成立する。
（２）よって、丙は、窃盗の罪責を負う。
４．丁
（１）盗品である本件腕時計４０点を自宅押入れ内に置き続けた点に盗品保管（２５６条２項）は成立するか。
ア．「保管」とは、本犯の委託により盗品等の占有を受けて管理することをいう。
（ア）丙は、丁に「しばらく預かっておいてくれ。」と言ったから、本犯の委託がある。
（イ）確かに、丙が押入れ内にしまっており、丁は放置して置き続けただけである。しかし、押入れは丁の自宅のもので、置き続けるだけでも追求権の行使を困難にするし、腕時計は品質の維持等に特段の行為を要しない以上、丙がしまったものを放置して置き続けただけでも、本件腕時計４０点の占有を受けて管理したといえる。
（ウ）したがって、「保管」に当たる。
イ．丁は、某月１０日までは、本件バッグの中に盗品である本件腕時計４０点が入っていることを知らなかった。したがって、同日までは盗品の認識（故意）がなく、同罪は成立しない。
もっとも、保管行為は、それ自体によって追求権の行使を困難にするから、盗品保管は継続犯である。したがって、知情後の保管について盗品保管が成立する。そうすると、同日から２５日までの保管には同罪が成立する。
（２）よって、丁は、盗品保管の罪責を負う。
第２．設問２
１．小問（１）
（１）共謀の射程
甲は、時計の分前に関する乙の態度に立腹し、丙に「乙は生意気だから、懲らしめてやろう。多少怪我をさせても構わない。俺が木刀で殴ってやる。その時、乙を押さえていてくれ。」と言い、丙は応じた。したがって、傷害（２０４条）の共謀があり、甲の木刀殴打はこれに基づく。
しかし、丙の木刀殴打は、行為態様の点で上記共謀と異なるだけでなく、乙が「全部警察にばらしますよ。」と言ったことを契機に、警察に真相を話さないと約束させるためにしたという原因・動機の点でも、上記共謀と異なる。
したがって、丙の木刀殴打は共謀に基づくものでない。
（２）共犯関係の解消
実行の着手後に共犯関係を解消するためには、離脱の意思表示だけでなく、結果の発生を防止するための積極的行為が必要である。
甲は、丙に、「乙が警察にばらすはずはない。落ち着け。」と言い、丙をいさめて暴行を終了させようとした。そうすると、甲は、離脱の意思表示だけでなく、結果の発生を防止するための積極的行為をしたと評価できる。
したがって、その時に、共犯関係は解消した。
（３）２０７条の適用
ア．同条の趣旨は、誰も傷害結果について刑事責任を負わないという不合理な結果を回避する点にあるから、傷害結果について刑事責任を負う者があるときは適用がない。
丙は、甲丙の木刀殴打の双方に加功し、乙の頭部裂傷について傷害の罪責を負うから、甲に同条は適用されない。
イ．同条は「共同して実行した者でなくても」としており、甲の木刀殴打について共同正犯が成立する以上、甲に同条は適用されない。
２．小問（２）
（１）共謀の射程
共謀内容と異なる犯罪が行われた場合に共同正犯が成立するためには、共謀と実行正犯の行為との間に因果関係があることを要する（教唆の事案におけるゴットン師事件判例参照）。
「乙を押さえていてくれ。」というのは、加害行為に加勢することを意味するから、丙の暴行を誘発しうる。乙が「全部警察にばらしますよ。」と言ったのは、共謀に基づく甲の木刀殴打を受けたからであり、共謀に起因する。
したがって、共謀と丙の木刀殴打との間に因果関係がある。
（２）共犯関係の解消
共同正犯関係が解消されても、幇助の因果性が残る限り、従犯が成立する。正犯の犯行を容易にするという幇助の特質からすれば、幇助により物理的・心理的に正犯の犯行が促進される関係があれば足りる。
丙の木刀殴打は甲が自宅物置内から持ち出した木刀を用いたものであり、物理的に丙の犯行が促進される関係がある。したがって、頭部裂傷の傷害につき、少なくとも甲に従犯が成立する。
（３）２０７条の適用
ア．同条の趣旨は、２人以上が暴行を加えた事案においては、生じた傷害の原因となった暴行を特定することが困難な場合が多いことなどに鑑み、共犯関係が立証されない場合であっても、例外的に共犯の例によることとした点にある（判例）から、傷害結果について責任を負う者がある場合であっても、その傷害の原因となった暴行を特定できないときは、同条の適用は否定されない。
頭部裂傷の傷害は、甲丙の木刀殴打のいずれから形成されたものか不明であったから、同条の適用は否定されない。
イ．承継的共同正犯事例における判例は、共謀の事実が付け加わることで同条の適用が排除されるのは不合理であり、共謀がないときとの均衡を失するから、同条を適用すべきであるとする。このことは、共同正犯関係が解消された場合にも当てはまる。
したがって、甲の木刀殴打について共同正犯が成立するとしても、同条の適用は否定されない。
ウ．同条を適用するためには、各暴行が当該傷害を生じさせうる危険性を有するものであること及び各暴行が同一の機会に行われたものであることの証明を要する（判例）。
（ア）甲の木刀による殴打行為は、乙の頭部裂傷を生じさせうる危険性を有する。
（イ）同一の機会とは、外形的に共同実行に等しいと評価できることをいう（判例）。
甲丙の木刀殴打は、ともに甲の自宅でされ、時間的間隔は５分程度と極めて小さい。凶器も同一の木刀である。したがって、外形的に共同実行に等しいと評価でき、同一の機会によるものといえる。
エ．したがって、甲に２０７条が適用される。
２０７条が適用される場合には、各行為者は、自己の関与した暴行がその傷害を生じさせていないことを立証しない限り、傷害についての責任を免れない（判例）。
頭部裂傷の傷害が甲丙の木刀殴打のいずれから形成されたものか不明で、甲の木刀殴打から生じていないことの立証はできないから、同傷害について甲は責任を免れない。
以上
