【答案のコンセプトについて】
１．当サイトでは、平成２７年から令和元年まで、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案を掲載してきました（「令和元年司法試験論文式公法系第１問参考答案」参照）。それは、限られた時間内に効率よく配点の高い事項を書き切るための、１つの方法論を示すものとして、一定の効果をあげてきたと感じています。現在では、規範の明示と事実の摘示を重視した論述のイメージは、広く受験生に共有されるようになってきているといえるでしょう。
２．その一方で、弊害も徐々に感じられるようになってきました。規範の明示と事実の摘示に特化することは、極端な例を示すことで、論述の具体的なイメージを掴みやすくすることには有益ですが、実戦的でない面を含んでいます。
また、当サイトが規範の明示と事実の摘示の重要性を強調していた趣旨は、多くの受験生が、理由付けや事実の評価を過度に評価して書こうとすることにありました。時間が足りないのに無理をして理由付けや事実の評価を書こうとすることにより、肝心の規範と事実を書き切れなくなり、不合格となることは避けるべきだ、ということです。その背景には、事務処理が極めて重視される論文の出題傾向がありました。このことは、逆にいえば、事務処理の量が少なめの問題が出題され、時間に余裕ができた場合には、理由付けや事実の評価を付すことも当然に必要となる、ということを意味しています。しかし、規範の明示と事実の摘示に特化した参考答案ばかり掲載することによって、いかなる場合にも一切理由付けや事実の評価をしてはいけないかのような誤解を招きかねない、という面もあったように感じます。
上記の弊害は、司法試験の検証結果に基づいて、意識的に事務処理の比重を下げようとする近時の傾向（「検証担当考査委員による令和元年司法試験の検証結果について」）を踏まえたとき、今後、より顕著となってくるであろうと予測されます。
３．以上のことから、平成２７年から令和元年までに掲載してきたスタイルの参考答案は、既にその役割を終えたと評価し得る時期に来ていると考えました。そこで、令和２年からは、必ずしも規範の明示と事実の摘示に特化しない参考答案を掲載することとしています。より実戦的に、現場で答案に事実を書き写している間に瞬時に思い付くであろう評価を付し、時間に余裕がありそうな場合には、規範の理由も付すこととしています。また、応用論点についても、現場でそれなりに対応できそうなものについては触れていく、という方針を採用しました。
４．民法は、本来の難易度は非常に高いものの、ほとんどの受験生は、そのことに気が付かないだろう、という問題でした。例えば、設問１は、いずれも判例のある典型論点のようにみえて、実は判例とは重要な点で事案を異にしています。設問２（２）は、現場でほとんどの受験生が本命視するであろう６５１条２項では、請求４を根拠付けることができません。
（民法（債権関係）部会資料 ８１－３ 「民法（債権関係）の改正に関する要綱仮案の原案（その３） 補充説明」より引用。太字強調は筆者。）
相手方に不利な時期に委任を解除した場合の損害は、解除の時期が不利であることから生ずる損害のみを指し、解除自体から生ずる損害を含まないと解されることから、委任の報酬はここでいう損害には該当しない。また、受任者の利益をも目的とする委任を解除した場合の損害は、委任契約が解除されなければ受任者が得たと認められる利益（委任事務の処理によって受任者が得られる利益）から、受任者が債務を免れることによって得た利益を控除したものになると考えられるが、委任の報酬は委任事務を処理したことの対価であって、委任事務の処理によって得られる利益ではないことから、ここでいう損害には含まれないと考えられる。すなわち、いずれの場合においても、報酬を得られなくなったことは損害には含まれない。
（引用終わり）
また、配点は設問２が一番低く、設問３が一番高いのに、「正解」を書こうとする場合に必要となる文字数は、設問２が一番多く、設問３が一番少ない。実力者であればあるほど、書くのに苦労する内容だったといえるでしょう。実戦的には、設問１は典型論点として平凡に処理し、設問２（２）は６５１条２項１号くらいで処理しておいても、十分合格答案でしょう。おそらく、合格者の再現答案や予備校の解答例は、そのようなものになるだろうと思います。当サイトの参考答案は、真面目に本問を解くとどうなるか、という例として、参考にして頂ければと思います。
参考答案中の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集（物権）【第２版】」に準拠した部分です。
【参考答案】
第１．設問１
１．㋐のＣの主張の根拠は、Ｄの即時取得（１９２条）及び占有権原としての使用借にある。㋑のＡの主張の根拠は、「占有を始めた」（１９２条）の要件を欠き、Ｄは即時取得しない点にある。㋒のＡの主張の根拠は、仮にＤが即時取得するとしても、甲は回復請求できる（１９３条）点にある。
２（１）代物弁済（４８２条）は「取引行為」に当たる。Ｄは、甲に所有者を示すプレート等はなく、他に不審な点もなかったためＢの説明を信じており、平穏・公然・善意（１８６条１項）、無過失（１８８条）の推定を覆す事実はない。
Ｂは、Ｃに以後はＤのために甲を占有するよう指示し、Ｄはこれを了承したから、指図による占有移転（１８４条）がある。「占有を始めた」といえるか。
確かに、判例は、「占有を始めた」（１９２条）というためには、外観上の占有状態に変更が生じることを要するとして占有改定はこれに当たらないとし、指図による占有移転については、占有代理人が現実の占有を失ったかで判断する。しかし、上記判例の趣旨は、原所有者の間接占有を保護する点にある。したがって、原所有者に間接占有がないときは、上記判例の趣旨は及ばず、指図による占有移転は、占有代理人の直接占有の有無に関わらず、「占有を始めた」に当たる。
甲は盗品であり、ＡとＣには占有代理関係は存在しないから、Ａに甲の間接占有はない。したがって、上記判例の趣旨は及ばず、Ｄは「占有を初めた」といえる。㋑のＡの主張は不当である。
以上から、１９２条の要件を満たす。
（２）１９３条の趣旨は、直ちに即時取得を成立させると被害者・遺失者に酷であることから、２年間その成立を猶予する点にある。したがって、盗難の時から２年間は、盗品の所有権は被害者に帰属する（判例）。
甲は盗品であり、盗難の時から２年経過しないから、所有権はＡに帰属する。なお、Ｂは土木業を営む者で「同種の物を販売する商人」（１９４条）に当たらないから、Ａは、回復請求に価額弁償を要しない。この限りで㋐のＣの主張は不当であり、㋒のＡの主張は正当である。
（３）バックホー事件判例は、１９４条の適用がある事案において、代価弁償までの間の占有者の使用収益を認める。その根拠は、同条の趣旨は占有者と被害者の保護の均衡を図る点にあるところ、被害者が回復をあきらめた場合との均衡や代価に利息が含まれないことを考慮すれば、占有者の使用収益権を認めることが両者の公平に適う点にある。占有者が代価を負担しないのに使用収益できるとすると両者の公平を欠くから、１９４条の適用がない本件には、上記判例の趣旨は及ばないとも思える。
しかし、被害者が回復をあきらめた場合に占有者が使用収益できる点は同様であるし、善意占有者は果実（使用利益を含む。）を取得できる（１８９条１項）ことから、１９４条の適用がない本件にも、上記判例の趣旨は及ぶと考えられる。
したがって、Ｄは甲を使用収益しうる地位にあり、令和２年１１月１日までＣが占有使用することを了承したから、Ｃは、同日まで甲を使用収益できる。この限りで㋐のＣの主張は正当であり、㋒のＡの主張は不当である。
（４）使用借は第三者に対抗できない（６０５条対照）から、Ａに対する占有権原となりえない。この点に関する㋐のＣの主張は不当である。
３．以上から、Ａに甲の所有権があり、Ｃは占有権原なく甲を占有するから、請求１は認められる。Ｃは甲を使用収益できるから、請求２は認められない。
第２．設問２
１．小問（１）
（１）契約①によるＥの主たる債務内容は、同契約でのＡＥの合意内容によるから、令和３年６～１０月の５か月間、Ａの事業所で出張講座を開設し、週４日、授業を行うことであり、下記（２）の準委任（６５６条）の性質から、委任の本旨に従い、善良な管理者の注意をもって、上記事務を処理する義務を負う（６４４条）。
（２）上記（１）のように、同契約は、出張講座を開設して授業を行うという法律行為でない事務の委託であるから、準委任の性質を有する。
２．小問（２）
１．請求３の可否
（１）契約①には月額報酬６０万円の報酬特約（６４８条１項）がある。令和３年８月３１日、Ａは、Ｅに同契約解除の意思表示をしたが、将来効にとどまる（６５１条１項、６５２条、６２０条前段）から、８月分の報酬の発生を妨げない。
（２）Ａの指図にＥが従わなかったというＡの反論が考えられる。
委任者の指図に従わないことは、原則として委任の本旨に反する。報酬は委任の本旨に従った事務処理の対価であるから、その本旨に反するときは報酬は発生しない。
確かに、令和３年８月６日、Ａは、Ｅに善処を求めた。しかし、課題を減らす等の具体的指示がなく、指図といえない。技能検定試験対策講座という性質上、Ｅには専門技術裁量がある。そうすると、８月分の講座が委任の本旨に反するとはいえない。
（３）以上から、８月３１日の経過により、８月分の月額報酬６０万円が発生する（６４８条２項ただし書、６２４条２項）。
（４）よって、請求３は認められる。
２．請求４の可否
（１）６５１条２項１号の賠償は解除時期が不利であることから生じる損害に限られること、同項２号かっこ書は専ら報酬を得ることによるものを除外することから、同項によって請求４を根拠づけることはできない。
（２）そこで、Ｅとしては、ＡＥ間には黙示の任意解除権放棄の合意があったのに、Ａがこれに違反したことを理由とする債務不履行に基づく損害賠償請求（４１５条１項）として請求４を根拠づけることになる。
ア．本件講座はＡの従業員専用の出張講座で、Ａがその開設を依頼した。期間は５か月と短期で、その年の乙検定の合格者数に応じた成功報酬の定めもあった。月額報酬６０万円は、Ｅの他の出張講座よりも高額であった。Ｅは、本件講座に専念するため、新たな出張講座の依頼は受けないこととし、また、通学講座のための代替の講師を手配し、これらをＡに伝えた。
以上から、本件講座は中途の終了が予定されておらず、ＡＥ間に任意解除権を放棄する黙示の合意があったといえる。
イ．これに対し、やむをえない場合であったとするＡの反論が考えられる。
委任は人的信頼関係を基礎とする継続的契約であるから、著しく不誠実な行動がある等やむをえない場合には、任意解除権の放棄があっても解除できる。
確かに、Ａは、Ｅに善処を求めたのに、Ｅは従来の指導方法を維持した。しかし、課題の量が膨大で、課題の不提出についてＥに叱責されるという程度のもので、引き続き技能を伸ばす受講生が相当数いたこと、令和３年８月３１日の時点でも本件講座に継続して出席する受講生が２０名もいたことから、著しく不誠実な行動がある等やむをえない場合であったとはいえない。
ウ．任意解除権放棄の合意に違反する解除も有効であるが、合意違反が債務不履行となる。
Ａは合意違反について債務不履行責任を負い、５３６条２項前段の趣旨も踏まえると、解除がなければ発生したはずの月額報酬はすべて通常生ずべき損害（４１６条１項）として、賠償範囲に含まれる。Ｅが同年１０月に別の企業で出張講座を行った報酬１５万円は解除と異なる原因によるから、損益相殺の対象とならない。
（３）よって、請求４は認められる。
第３．設問３
１．小問（１）
（１）Ｆは、主債務又は連帯保証債務の消滅時効（１６６条１項１号）を援用（１４５条）して、請求４を拒めるか。
本件債務の弁済期（令和１０年４月１日）から現在（令和１５年５月１１日）まででみると、消滅時効期間が経過している。
しかし、令和１０年６月２０日、Ａは、Ｈに本件債務の弁済猶予を求めた。これは債務の承認に当たり、本件債務の時効期間は更新され（１５２条１項）、連帯保証債務の時効期間も更新される（４５７条１項）。同日から現在までに消滅時効期間は経過していない。したがって、Ｆは、主債務及び連帯保証債務のいずれについても、消滅時効を援用して請求５を拒めない。
よって、Ｆは、５００万円全額を拒むことはできない。
（２）Ｆは、丙の売買代金１００万円分について、４５７条３項を根拠に拒めるか。
上記代金債権についても、既に消滅時効期間が経過している。もっとも、５０８条の適用の余地がある。
同条を適用するには、自働債権の消滅時効期間経過以前に受働債権と相殺適状にあったことを要し、既に弁済期にある自働債権と弁済期の定めのある受働債権とが相殺適状にあるというには、受働債権につき、期限の利益を放棄できるだけでなく、期限の利益の放棄等により、弁済期が現実に到来したことを要する（判例）。
上記代金債権の消滅時効期間は令和９年８月３１日に満了するところ、本件債権の弁済期は令和１０年４月１日であり、それ以前に期限の利益の放棄等により、弁済期が現実に到来した事実はない。したがって、自働債権の消滅時効期間経過以前に受働債権と相殺適状にない。
そうすると、ＡはＨに上記代金債権を自働債権とする相殺権を有しないから、「主たる債務者が債権者に対して相殺権…を有するとき」に当たらない。
よって、Ｆは、丙の売買代金１００万円分も拒めない。
２．小問（２）
（１）Ｆは、Ａの委託を受けていない。したがって、Ａが当時利益を受けた限度で求償でき（４６２条１項、４５９条の２第１項前段）、免責後の利息等は請求できない。なお、Ａの意思に反するときは、Ａが現に利益を受ける限度でのみ求償できる（４６２条２項）が、ＡがＨに抗弁を有していた事実はないから、この点は結論を左右しない。
免除は相対効であり（４５８条、４４１条本文）、Ａとの関係で債務を消滅させない。債務の消滅行為といえるのは、３００万円の弁済にとどまる。
よって、Ｆは、Ａに３００万円を求償できる。
（２）Ｆ及びＧは連帯保証人であり、Ｆが負担部分を超える額を弁済すれば、Ｇに求償できる（４６５条１項、４４２条）。ＦＧ間の内部的負担割合に関する合意はないから、負担割合は平等となる（４２７条類推適用）。Ｆの負担部分の額は、２５０万円である。
免除は相対効であり、Ｇとの関係で債務を消滅させない。弁済した３００万円のうち、Ｆの負担部分を超える額は５０万円である。免責後の法定利息も請求できる（４６５条１項、４４２条２項）。
よって、Ｆは、Ｇに５０万円及びこれに対する令和１５年５月１１日以降の法定利息を求償できる。
以上
