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2019年05月22日

令和元年司法試験論文式公法系第1問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、現在制作中の「司法試験定義趣旨論証集憲法」の草稿に準拠した部分です。「司法試験定義趣旨論証集憲法」は、論証を覚えて貼り付けるだけで高度な答案が書けるようにする、ということを目標としています。今回の参考答案は、その試行という意味合いが強いのですが、概ね目標は達成されていると感じます。「司法試験定義趣旨論証集憲法」のいわば予告編として、参考にして頂ければ幸いです。

 

【参考答案】

第1.立法措置①

1.法案6条は、国民の表現の自由(21条1項)を侵害するか。

(1)同項の「表現」とは、自らの思想等を外部に表明することをいう。虚偽と知りながらする表現は、自らの信じる思想等の表明とはいえないから、同項で保障されない。
 法案6条は、虚偽と知りながら虚偽表現を流布することを禁止するから、その対象は、21条1項で保障されない表現である。

(2)表現規制の文言が不明確である場合には、それだけで21条1項に違反する(明確性の原則)。不明確な規制は保障を受ける表現をも萎縮させるから、保障されない表現を対象とする規制にも明確性の原則は妥当する。
 法案6条違反に罰則がある(法案25条)ことから、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に適用を受けるかの判断を可能にさせる基準が読みとれるかによって判断する(徳島市公安条例事件判例参照)。
 「公共の利害に関する事実」や「虚偽」の文言は、刑法230条の2、233条等で用いられているから、通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に適用を受けるかの判断を可能にさせる基準が読みとれる。法案6条は不明確であるとはいえない。

(3)法案6条は、虚偽の表現そのものの禁止をねらいとする直接的制約である(猿払事件判例対照)。したがって、わいせつ、名誉毀損など、21条1項の保障を受けない表現のみを対象とするものでない限り、同項に違反する(定義的考量)。
 法案6条は、虚偽と知りながらする表現のみ規制対象とする。したがって、この点では21条1項に違反しない。

(4)保障されない表現に対する規制であっても、その内容に着目して恣意的に一部のみを対象とすることは、21条1項に違反する(米国におけるR.A.V.事件判例参照)。保障されない表現類型の一部のみが規制対象とされる場合には、対象の選定について十分な理由が示されない限り、内容に着目して恣意的に選別されたものと認めるべきである。
 法案6条は、虚偽と知りながらする表現のうち、公共の利害に関する事実のみを対象とする。その理由は、社会的混乱の防止とされる(法案1条)。しかし、公共の利害に関する表現は憲法上特に保護すべきこと(北方ジャーナル事件判例参照)、甲県の化学工場の爆発事故の例は偽計業務妨害罪で対処できること、他の事実についても社会的混乱は生じうることからすれば、対象の選定について十分な理由が示されていない。したがって、内容に着目して恣意的に一部のみを規制対象としたと認める。
 よって、法案6条は、21条1項に違反する。

2.31条は刑罰内容の適正も保障しており、罪刑の均衡などの観点から著しく不合理で、到底許容しがたい場合には、同条に違反する(猿払事件判例参照)。
 法案6条は具体的法益侵害を構成要件としておらず、漠然とした社会の平穏を保護法益とするところ、法案25条の法定刑は30万円以下の罰金である。これは、個人の外部的名誉を保護法益とする侮辱罪の法定刑が拘留・科料である(刑法231条)ことと比較して罪刑の均衡を欠いて著しく不合理で、到底許容しがたい。法案25条は、31条に違反する。

3.よって、立法措置①は、違憲である。

第2.立法措置②

1.法案9条は、発信者の表現の自由を侵害するか。

(1)アウシュビッツの嘘に関するドイツ憲法裁の判例は、歴史的に公知の事実に反する主張は憲法上保護されないとする。しかし、歴史的・科学的事実に反するか否かは思想の自由市場における討議の対象であるから、他人の権利・利益の侵害を伴わない限り、21条1項の保障を受けると考える。したがって、虚偽と知らないでした表現は、21条1項で保障される。法案9条は、虚偽と知っていたかを問わないから、21条1項で保障される表現が規制対象となる。
 SNSは事業者が管理する場所である。表現の自由は、他者が管理する場所を当然に利用する請求権を含まない(吉祥寺駅ビラ配布事件、立川反戦ビラ配布事件各判例参照)。もっとも、その場所がパブリック・フォーラムに当たる場合には、その利用を妨げられない自由にまで及ぶ(パブリック・フォーラム論。吉祥寺駅ビラ配布事件判例における伊藤正己補足意見、泉佐野市民会館事件判例参照。)。道路、公園、広場など、一般公衆が自由に出入りでき、その本来の利用目的とは別に、伝統的に表現のための場所とされてきたものは、パブリック・フォーラムに当たる(伝統的パブリック・フォーラム。上記伊藤補足意見参照。)。
 SNSは、伝統的パブリック・フォーラムではないが、情報共有や公衆のアクセスを本来の利用目的とする(法案2条2号)点で、伝統的パブリック・フォーラム以上にその趣旨が当てはまるから、発信者の表現の自由は、SNSの利用を妨げられない自由に及ぶ。

(2)法案9条による削除は、発信者のSNSの利用を妨げる。したがって、法案9条は、発信者の表現の自由を制約する。

(3)法案9条の措置が特定虚偽表現の禁止となる点の合憲性を検討する。

ア.「選挙の公正」の文言は、公選法148条ただし書、235条の2第1号でも用いられており、不明確であるとはいえない。

イ.法案9条は、選挙の公正(法案1条)を目的とし、意見表明そのものの禁止をねらいとしない。したがって、目的が正当で、手段との合理的関連性があり、得られる利益と失われる利益の均衡を失しない限り、21条1項に違反しない(猿払事件、戸別訪問禁止事件、寺西判事補事件、広島市暴走族追放条例事件各判例参照)。
 なお、47条が選挙に関する事項に立法裁量を認めていることを根拠に、裁量の逸脱がない限り合憲であるとする見解がある(戸別訪問事件における伊藤正己補足意見参照)。しかし、47条は制度の形成に立法府の裁量を認めるにすぎず、それに付随して表現の自由を制約する裁量まで認める趣旨とはいえないから、その裁量権の行使として定められた規律が付随的に表現の自由を制約する場合には、法益の均衡等について裁判所の判断代置により審査すべきである(公務員関係(73条4号)につき猿払事件、選挙関係(47条)につき戸別訪問事件各判例参照)。上記見解は採用できない。

ウ.法案9条の目的は、選挙の公正であり正当である。同条は、明白に虚偽で、選挙の公正を著しく害するおそれの明白なものを規制対象とするから、目的との合理的関連性がある。
 法益の均衡については、他に意見表明の機会があるか、法益侵害のおそれがどの程度あるかなどを考慮すべきである。法案9条は、選挙運動期間中と選挙当日のSNS上の表現を対象とし、他の期間やSNS以外での意見表明の機会がある。また、虚偽かつ選挙の公正を著しく害するおそれが明白な場合に限り対象となる。他方、得られる利益は選挙の公正である。意図的なフェイク・ニュースが選挙結果を左右したという研究や報道があり、とりわけSNS上の選挙に際しての虚偽の表現が問題で、新聞紙・雑誌が選挙の公正を害する罪はSNSを対象とせず、虚偽事項の公表罪は目的要件充足が困難で乙県知事選挙の例などに十分対処できないことも考慮すれば、均衡を失していない。
 以上から、特定虚偽表現の禁止は、21条1項に違反しない。

(4)法案9条の措置が差止めとなる点の合憲性を検討する。

ア.「検閲」(21条2項前段)とは、行政権が主体となって、思想内容等の表現物を対象とし、その全部又は一部の発表の禁止を目的として、対象とされる一定の表現物につき網羅的一般的に、発表前にその内容を審査した上、不適当と認めるものの発表を禁止することを、その特質として備えるものをいう(札幌税関事件判例参照)。
 法案9条の措置は発表前審査でないから、検閲に当たらない。

イ.事後の差止めには、重大で回復困難な損害が生じるおそれを要する(「石に泳ぐ魚」事件判例参照)。
 法案9条は、虚偽かつ選挙の公正が著しく害されるおそれが明白なものを特定虚偽表現として削除の対象としており、特定虚偽表現には重大で回復困難な損害が生じるおそれがある。

ウ.以上から、同条の差止めは、21条1項に違反しない。

2(1)31条の保障が行政手続にも及ぶかは、制限を受ける権利利益の内容、性質、制限の程度、達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を考量して決定すべきであり、常に必ず告知・聴聞の機会を与えることは必要ではない(成田新法事件判例参照)。
 法案9条2項の命令については、前記1(3)ウに示したことに加え、公益上緊急に対応する必要があり、独立・中立の委員会(法案第3章)がするから、行政手続法の定める事前手続を不要としても31条に違反しない(公選法264条の2も参照)。

(2)罰則の法定刑は6月以下の懲役又は100万円以下の罰金(法案26条)であるが、保護法益は選挙の公正で、公選法235条2項が4年以下の懲役や100万円以下の罰金を定めていることから、罪刑の均衡などの点からも31条に違反しない。

3.法案9条はSNS事業者の営業の自由を制約するが、前記1(3)ウに示した目的の正当性・手段の合理的関連性に加え、削除命令に違反した場合に初めて処罰(法案26条、27条)する事後的・段階的規制(広島市暴走族追放条例事件判例参照)であること、利用登録者200万人未満の事業者が除外される(法案2条3号)こと、免責規定がある(法案13条)ことを考慮すれば、著しく不合理であることが明白でないから、22条1項に違反しない(小売市場事件、農業共済組合当然加入制事件各判例参照)

4.法案13条は、発信者の損害賠償請求権を制限するが、特定虚偽表現の削除は法案9条により適法であり、特定虚偽表現でない表現の削除については事業者の負担軽減のため軽過失の場合を免責するにとどまるから、必要性・合理性を欠くことが明らかとはいえず、29条に違反しない(証取法事件判例参照)

5.よって、立法措置②は、合憲である。

以上

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河井法相、辞表を提出 妻の参院選巡り週刊誌報道
記者と国家 西山太吉の遺言
沖縄返還交渉で「密かに情を通じて」いたのは・・・
竹下貴浩の攻略! 改正民法 債権法・相続法 逐条解説
弁護士解説「介護に貢献した場合、義母の遺産が貰えることも」
NTTコム・ブロッキング訴訟、控訴審も「差し止め」棄却…「通信の秘密」侵害には言及
図解 民法(債権) 令和元年版
岡山で中国地方弁護士大会 外国人支援へ通訳拡充要望
富士山滑落、首里城火災......相次ぐ“なりすまし動画“炎上問題 違法性は?弁護士に聞く
楽天に怒り爆発、「送料改革」に出店者が反旗
債権法改正と実務上の課題 (ジュリストブックスProfessional)
法科大学院生・司法修習生の就職を支援
~法律事務所・企業の説明会や募集要件など、専用の就職情報サイトをオープン~

ケース別 債権法 新・旧規定適用判断のポイント
ふるさと納税「除外」で提訴=総務相に取り消し求める-大阪・泉佐野市
泉佐野市、ふるさと納税巡り国提訴 除外取り消し求め
民法II 物権 第3版 (LEGAL QUEST)
埼玉・志木放火殺人 差し戻し審は無期懲役「残虐な犯行」さいたま地裁判決
一審無罪の男に無期懲役=妻子殺害、やり直し裁判員裁判-さいたま
取引基本契約書の作成と審査の実務〔第6版〕
大阪4人殺傷、懲役30年確定へ
「認知症の親が車で事故」の責任を子が負う事例
新しい相続制度の解説―改正相続法の解説と相続制度のあらまし―
「不祥事だと思う」被告女逃走で地検幹部が謝罪
逃走の翌日、団地に宿泊
契約類型別 債権法改正に伴う契約書レビューの実務
大阪・岸和田の逃走被告の弁護人「とにかく出てきて真実を話して」
大阪逃走劇に大阪府・吉村洋文知事「警察と検察は身を引き締めて」
実務にすぐ役立つ 改正債権法・相続法コンパクトガイド
収監直前に逃走の被告の女、身柄確保 一緒に車で逃げた男は傷害容疑で逮捕
収容直前で逃走した女、身柄確保…検察事務官をはねた息子も
レクチャー民法学債権各論 第2版
「車に荷物取りに行きたい」逃走の女、検察官に申し出
大阪無差別殺人、無期維持の公算 最高裁が12月に判決
民事判例19
7月の参院選「一票の格差」は合憲 広島高裁岡山支部
「無罪」ほぼ確実な滋賀の呼吸器外し事件、女心につけ込んだ刑事のでっちあげか
改正民法対応 はじめてでもわかる 売買契約書~図解とチェックリストで抜け漏れ防止~
坂本弁護士一家殺害事件から30年  ~事実や教訓を正しく後世に伝えたい
県庁・市役所前でヘイトスピーチ 行政の無策と放置続く 弁護士「人権守る盾になる勇気を」
明らかに憲法違反の検閲ではないか 三重・伊勢市展、慰安婦像含む作品が展示不許可に
物権 -- エッセンシャル民法2 第2版 (有斐閣ブックス)
辺野古関与取り消し訴訟 沖縄県、最高裁へ上告
在日コリアン弁護士の勝訴確定=ネット呼応、大量の懲戒請求-最高裁
「懲戒請求は差別」確定 在日コリアン弁護士勝訴 最高裁
面白いほど理解できる民法 第4版 (W(WASEDA)セミナー)
【京アニ放火】中津川女子中学生殺害事件の遺族「真実を伝えることが名誉回復」
神戸・加害教員の給与差し止めは「世論に流されすぎ」 悪しき先例となる恐れ
スタートアップ民法・民法総則 (伊藤真試験対策講座 1)
支援者ら「多重債務 被害根絶を」 「秩父事件」の椋神社で決起
N国の危険な戦術、その先にあるもの
新注釈民法(19) -- 相続(1) 882条~959条
「ガラケー女」デマ拡散、提訴した女性側が和解拒否
ウィンカー出さない「名古屋走り」、そもそも違法じゃないの?
家事法の理論・実務・判例3
【話の肖像画】元厚生労働事務次官・村木厚子(63)
娘に性行為、一審無罪の父親に検察側は事実誤認主張
物権変動の法的構造
バイト先店長と不倫、女子大生の深い後悔「お金がなくて慰謝料を支払えません」
警察官が道交法を誤解し誤認逮捕 検察の問い合わせで判明 愛知
債権各論 下巻 民法講義Ⅴ4 (岩波オンデマンドブックス)
目黒虐待、父の実刑確定 検察と弁護側控訴せず
森友学園事件、籠池夫妻にいずれも懲役7年求刑 検察「大幅に工事費水増し」 大阪地裁
改正相続法と家庭裁判所の実務
名神玉突き事故 検察側、トラック運転手に禁固6年求刑 大津地裁
元KAT-TUN田口淳之介・大麻ガサ入れ動画流出
第4版 要件事実民法 (8)相続<補訂版>
座間9遺体、初公判めど立たず=白石被告、責任能力争点か-30日で発覚から2年
習近平首席がブロックチェーン注力を呼びかけ、「監視強化」批判も
コア・ゼミナール民法 2 物権法・担保物権法 (ライブラリ民法コア・ゼミナール 2)
韓国初のラブドール批判学術論文「女性の身体を掌握する意志」
政局展望「首都特別地域政府のマリファナ「解禁」」 (豪州)
民法Ⅱ -- 物権 第4版補訂 (有斐閣Sシリーズ)
徴用工判決から1年 被害者たちが、韓国政府に対して“反撃”を始めた
元徴用工ら、判決履行を要求=釜山に「抗日通り」看板-韓国
星野英一 パリ大学日記―1956年10月~1958年9月
反民主的な「取材封鎖」訓令、直ちに廃止し謝罪すべきだ
「検察記者は書き取ることだけせよ」…これが民主政府なのか=韓国
18歳からはじめる民法〔第4版〕 (From18)
会社法の一部を改正する法律案
民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)
商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案
民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

刑事訴訟法等の一部を改正する法律について
法曹養成制度関係閣僚会議
法曹養成制度改革の推進について(PDF)
法曹養成制度改革推進会議
法曹養成制度改革顧問会議
令和元年司法試験予備試験の結果について
令和元年司法試験の結果について
司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口

  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等