2019年05月26日

令和元年司法試験論文式公法系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1

1.事業認定の適法性は、権利取得裁決の要件でない(法47条、同条の2第1項)。もっとも、権利取得裁決は有効な事業認定の存在を前提とする(法29条1項、39条1項)から、本件事業認定が違法であり、その効力を有しないことは、権利取得裁決の違法事由となる。
 これに対するB県の反論として、本件事業認定は処分であり、取消判決により取り消されるまでは、その効力は否定されないとするものが考えられる。

2(1)「処分」(行訴法3条2項)というためには、法を根拠とする優越的地位に基づいて一方的に行うものであること(公権力性)、特定の相手方の法的地位に直接的な影響を及ぼすこと(直接法効果性)が必要である。

(2)本件事業認定は、法17条2項、20条を根拠とし、B県知事が優越的地位に基づいて一方的に行うから、公権力性がある。

(3)本件事業認定がされ、1年以内に収用・使用の裁決の申請(法29条1項、39条1項)がされると、収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。収用・使用の裁決は、権利取得裁決及び明渡裁決であって(同条2項)、明渡裁決がされると、土地・物件の占有者は起業者に引渡し・移転の義務を負う(法102条)。以上から、本件事業認定は土地・物件の所有者・占有者の法的地位に直接的な影響を及ぼすと評価でき、直接法効果性が認められる。

(4)以上から、本件事業認定は「処分」に当たる。

3.有効な先行処分の存在が後行処分の前提要件である場合に、後行処分の抗告訴訟において先行処分の違法を主張してその効力を否定し、後行処分の違法事由とすること(違法性の承継)は、原則として許されない。もっとも、先行処分と後行処分が同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮する場合であって、先行処分を争う手続保障が十分に与えられていないときは、違法性の承継が認められる(安全認定と建築確認に関する判例参照)。

(1)B県の反論として、事業認定と権利取得裁決は別個独立の処分であるとするものが考えられる。
 確かに、事業認定と権利取得裁決は別個の申請に対してされ(法18条1項、39条1項)、処分の主体も異なる(法20条、47条の2第1項)。また、任意買収や事業認定の失効(法29条1項)の場合には、権利取得裁決に至らない。
 しかし、事業認定と権利取得裁決は、ともに事業に必要な土地等の収用・使用のためにされる(法1条)。事業認定告示から1年以内に収用・使用の裁決の申請をすることが予定されている(法39条1項)。収用委員会は申請却下の場合(法47条)を除き、収用・使用の裁決をしなければならない(法47条の2第1項)。
 以上から、本件事業認定と本件権利取得裁決は、同一の目的を達成するために一体的に行われ、両処分が結合して初めてその効果を発揮すると評価できる。

(2)B県の反論として、本件事業認定を争う手続保障が十分に与えられているとするものが考えられる。
 確かに、事業の認定の告示(法26条)、起業地を表示する図面の長期縦覧(法26条の2)、補償等について周知させるための措置(法28条の2)の手続がある。また、本件ではAとの間で任意買収の協議があった。C市は、本件権利取得裁決後も、明渡裁決の申立てを行わず、Aと交渉を続けたが、Aは本件事業認定が違法と主張して、本件土地に居住し続けた。Aには、本件事業認定を争う機会が全くなかったわけではない。
 しかし、事業認定は失効する場合があり(法29条1項)、土地・物件の占有者が起業者に引渡し・移転の義務を負うのは、明渡裁決がされたときである(法102条)。明渡裁決は、起業者等の申立てを待ってするものとされ(法47条の2第3項)、C市は、Aと交渉している間は明渡裁決の申立てを行わないから、Aは直ちに訴訟で争う必要がなかった。Aが、令和元年5月14日になって弁護士Dに相談したのも、C市が近く明渡裁決を申し立てる可能性があると考え、訴訟で争うことを決意したためである。そうである以上、本件事業認定を争う手続保障は十分に与えられていない。

(3)以上から、違法性の承継が認められる。

4.よって、Aは、本件取消訴訟において、本件事業認定の違法を主張することができる。

第2.設問2(1)

1.B県の反論として、補充性がないとするものが考えられる。

2.確かに、Aは、C市に対して、民事訴訟として、本件土地に係る所有権移転登記抹消の訴えを提起できる。
 しかし、「目的を達することができない」(行訴法36条)には、当該処分の無効を前提とする当事者訴訟又は民事訴訟では不利益を排除できない場合はもとより、当該処分の無効確認を求める訴えの方がより直截で適切な争訟形態であるとみるべき場合も含む(もんじゅ訴訟判例参照)。そして、予防的確認訴訟(「当該処分又は裁決に続く処分により損害を受けるおそれのある者)」(行訴法36条)参照)については、後続処分による損害のおそれがある以上、一般に先行処分の無効確認をすることが直截かつ適切であるといえるから、重ねて補充性を要しない(二元説、課税処分無効に関する判例参照)。
 本件権利取得裁決の無効確認訴訟は、後続の明渡裁決を予防するための予防的無効確認訴訟である。したがって、補充性を要しないし、仮に補充性を要すると考えても、当然にこれを満たす。

3.よって、Aは、B県に対して無効確認訴訟を適法に提起することができる。

第3.設問2(2)

1.裁量の有無は、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである(群馬バス事件判例参照)。
 確かに、事業認定は国民の有する土地所有権等にかかわる。しかし、20条3号の文言は「適正」、「合理的」など抽象的・概括的で、土地利用には専門技術的・公益的判断の必要性があり、制度上及び手続上、裁量をき束する特別の規定はない。したがって、20条3号の要件の判断について、B県知事には裁量がある。

2.裁量行為であっても、その逸脱・濫用がある場合には、違法となる(行訴法30条参照)。裁量権の逸脱・濫用となる場合とは、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合である。

3(1)B県知事は、平成22年調査の結果から、本件道路の交通量は1日当たり約3500台であることを判断の基礎とする。
 しかし、平成元年調査の時には、1日当たりの交通量は約1万台と予測されていた。平成22年調査にはC市の調査手法に誤りがある。
 B県の反論として、C市の人口変動が原因であるとするものが考えられる。
 しかし、平成元年調査から平成22年調査の間のC市の人口の減少は1割未満であるから、人口変動が原因であるとはいえない。上記反論には理由がない。
 以上から、B県知事の判断は、事実の基礎を欠く。

(2)仮に、平成22年調査のとおり、交通量が約3分の1にまで減るのであれば、「道路ネットワークの形成」の必要性がないか、それほど大きいものではなく、かえって通過車両が増加するなどして、良好な住環境が破壊されるだけであるから、土地の適正かつ合理的な利用に寄与するとしたB県知事の判断は、社会通念上著しく妥当性を欠く。

4.本件道路のルートについて、本件土地の自然環境にも影響を与えないようなルートを採ることができるかについて検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、学術上貴重な生物や絶滅のおそれがある生物が生息しているわけではないから、特に考慮する必要はないとするものが考えられる。
 しかし、様々な水生生物が生息する池が存在することはC市内では珍しく、毎年、近隣の小学校の学外での授業に用いられていたから、上記反論には理由がない。

5.道路工事による地下水への影響が十分検討されておらず、B県知事の判断過程は社会通念上著しく妥当性を欠く。
 B県の反論として、本件土地での掘削の深さは2メートル程度なので地下水には影響がないとするものが考えられる。
 しかし、以前、本件土地周辺の工事では、深さ2メートル程度の掘削工事で井戸がかれたことがあり、きちんと調査をしない限り、影響がないとはいえない。また、本件土地の周辺では災害時等の非常時の水源として使うことが予定されている防災目的の井戸もあるが、道路整備を必要とする課題として地域の防災性の向上を掲げながら、これらの井戸への影響については、調査されておらず、考慮もされていない。したがって、上記反論には理由がない。

6.よって、法20条3号の要件を充足するとしたB県知事の判断は事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠くから、裁量権を逸脱・濫用してされたものとして、違法である。

以上

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「マスク緊急増産」なら残業させ放題って本当? 厚労省の通知、実のところは…

新型コロナ影響で資金不足どう対策 「返済猶予」を弁護士が解説

弁護士「東京五輪のボランティアは途中でバックレてもOKです」

弁護士ドットコム、法律書籍のサブスクサービス 「BUSINESS LAWYERS LIBRARY」提供開始

弁護士ドットコム、法律書籍、雑誌のサブスクサービス開始--月額6300円で約400冊読み放題

「陽性」でジムへ行ったら罪? 新型コロナトラブルQ&A【弁護士に聞いた】

続々と施行、堀天子 弁護士が語るフィンテック関連で確認すべき法改正とは

【弁護士・公認会計士】ダブル資格で、新境地に挑む横張 清威さんに聞く

女子高生ひき逃げ死亡「悲劇繰り返さぬため無罪」の妥当性

心愛さん虐待死、父に懲役16年 「凄惨で陰湿」 六つの罪全て認定・千葉地裁

心愛さん虐待死事件で父親に懲役16年、謝罪を口にするも最後まで非は認めず

河井案里氏の秘書と前法相の政策秘書ら逮捕 検察の最終ターゲットは安倍首相首相か

ウグイス嬢事件 案里氏は全裸で克行氏は転倒…河井夫妻の抵抗劇

「元レーサーが犯行持ちかけた」“八百長”元競艇選手ら初公判で検察側指摘 20レースで順位操作し利益

妊娠中の母親と2歳長男が車にはねられ母親死亡…運転していた男に“執行猶予付き”の有罪判決

廿日市女子高校生殺害事件 被告に無期懲役の判決

リンさん殺害事件、両親が被告を提訴 約7千万円求める

森法相「法務省が確認した事実が実際の事実」 「異なる事実」を事実上修正

弁護士の常識は、社会の非常識? (2) 弘中弁護士はゴーン被告に”落とし前”をつけるべきでは?

米刑務所で新型コロナウイルスにおびえる服役囚が続出 懲役150年でも“出してくれ”

軽微な罪を寛容に、新型ウイルスで打撃の民間企業の再稼働を後押し

「入試不正・監察請託疑惑」のチョ・グク前韓国法務部長官の初めての裁判開始…起訴80日ぶり

ユン検察総長の義母、4年前の「虚偽残高証明書」処罰の可能性を知っていた

図解 東大医学部在学中に司法試験も一発合格した僕のやっている シンプルな勉強法

現代実定法入門-人と法と社会をつなぐ 第2版

実況文章 正月の叫び2020

注釈日本国憲法(3) -- 国民の権利及び義務(2)・国会 (有斐閣コンメンタール)

新プリメール民法3 債権総論〔第2版〕 (αブックス)

債権法民法大改正 ポイントと新旧条文の比較

新版 有利な心証を勝ち取る民事訴訟遂行

会社法 第22版 (法律学講座双書)

株主権の再評価

役員人事の法制度――経営者選解任と報酬を通じた企業統治の理論と機能

刑法総論の悩みどころ (法学教室LIBRARY)

実戦演習 刑法―予備試験問題を素材にして

労働法 第4版 (LEGAL QUEST)

強盗に際して犯行現場付近で見張りをしてほしいとの正犯者の依頼を受けて犯行現場に駆け付けたが、
到着した時点で既に正犯者が犯行を終えて逃げ出す段階になっていたため、
自身の運転する自動車に正犯者を乗せて逃走した者について、
強盗致傷罪に対する幇助犯の成立を認めた事例
(京都地判平成26年10月31日(LEX/DB 文献番号25505245))
一橋大学大学院法学研究科特任助教 酒井智之

訴訟代理人弁護士が受刑者に宛てて発した信書の検査をめぐる法的問題
一橋大学大学院法学研究科教授 葛野尋之

私的刑法学 ―常識を疑い、常識を守る―
専修大学大学院法務研究科教授 橋本正博

民法学と公共政策──近時の日本民法学変貌を踏まえて「債権法改正」を考える──
吉田邦彦

愛知県議会議長の同県議会議員に対する発言取消命令の適否は、司法審査の対象とはならないとされた事例。
公法判例研究 盛永悠太

人体と機械の融合に伴う法律問題についての研究 ── 科学技術と刑法の調和 ──
小名木明宏

アメリカにおける終身刑の最新動向について
一橋大学大学院法学研究科博士後期課程  唐春楊

フランス憲法院判例における「公序(ordre public)」の概念
 一橋大学大学院法学研究科博士後期課程・日本学術振興会特別研究員 DC 田中美里

連邦憲法裁判所における一般的平等原則審査の変遷
一橋大学大学院法学研究科博士後期課程・日本学術振興会特別研究員 DC1 辛嶋了憲

“結婚後の性別変更”認めず…特例法は「合憲」と最高裁が判断

性別変更、特例法の要件は「合憲」 最高裁初判断

性同一性障害 結婚後に戸籍上の性別変更認めずは合憲 最高裁

仮免中違反の罰金命令破棄 非常上告受け最高裁是正

実の娘に性的暴行 2審は逆転有罪 父に懲役10年判決 名古屋高裁

【名古屋・逆転有罪判決】被害者のAさんがコメントを発表「信じてくれる人は少なかった」

「ひかりの輪」観察処分は適法 国側逆転勝訴の判決確定 最高裁

受精卵で無断出産は「自己決定権侵害」 元妻に賠償命令

法科大学院認証評価における評価手数料の改定について

司法試験委員会 第156回会議(令和2年2月26日)

令和3年司法試験会場の公募について

自動車の運転により人を死傷させる行為等の処罰に関する法律の一部を改正する法律案

著作権法及びプログラムの著作物に係る登録の特例に関する法律の一部を改正する法律案

資格スクエア予備試験講座(全講座)を高校生向けに期間限定で無料開放致します。

「傍聴席減らす」新型コロナで裁判所が異例措置 希望者「入りたい」とトラブルも

成年後見の報酬算定は2階建てで設定 最高裁が考え方を示す

引退してから優しくなれた プロボクサーと弁護士を両立
坂本尚志の意志を貫く力「頑張ってからやめた方が胸を張れる

授業とボクシングの練習以外は図書館へ
元・東大出身の弁護士ボクサー坂本尚志「頑張る自分でありたい」

新型コロナで結婚式延期、交渉したらキャンセル料8割減 女性「まるっともらう気だったのか」

若手の環境に危機感抱く 日弁連次期会長・荒中(あら・ただし)さん

日弁連会長に荒氏(相馬出身) 仙台弁護士会 東北から初当選

日弁連 次期会長に仙台弁護士会の元会長 荒氏

水俣病高裁判決 司法救済の門を閉ざすな

原告「最悪の不当判決だ」 水俣病互助会・国賠訴訟

水俣病第2世代訴訟原告全面敗訴(熊本県)

「人と思えぬ」まさかの全員敗訴 水俣病賠償訴訟、福岡高裁

水俣病訴訟 胎児・幼少期被害を認めず 福岡高裁 8人全員、国基準踏襲

夫の車がラブホテルの駐車場に 勤務中の不貞を会社に伝えていいか

コロナ「ばらまく」と来店の男、逮捕には「壁」も 捜査の焦点は?

「コロナばらまき男」を愛知県警が捜査開始 意外に高い“逮捕、起訴のハードル”

致死性ウイルスを故意に感染させると殺人罪、殺人未遂罪の適用も

「ウイルスばらまいてやる」男性“店内映像”報道、本人の同意がない場合は問題ないのか聞いた
弁護士「店舗側やメディア側が訴えられる可能性」

コロナで高まる「内定取り消し」のリスク  相談事例から対処法を解説する

改正健康増進法施行へ 飲食店の「喫煙」厳しく制限、何がどう変わる?

Googleマップに悪評を書かれた歯科医 投稿者分からず落胆

会社法の一部を改正する法律案

民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)

商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案

民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

令和2年司法試験予備試験の実施について

令和2年司法試験の実施について

司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口


  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等