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2018年06月29日

平成30年司法試験論文式公法系第2問参考答案

【答案のコンセプトについて】

1.司法試験の論文式試験において、合格ラインに達するための要件は、概ね

(1)基本論点抽出できている。
(2)当該事案を解決する規範明示できている。
(3)その規範に問題文中のどの事実が当てはまるのかを摘示できている。

という3つです。とりわけ、(2)と(3)に、異常な配点がある。(1)は、これができないと必然的に(2)と(3)を落とすことになるので、必要になってくるという関係にあります。応用論点を拾ったり、趣旨や本質論からの論述、当てはめの事実に対する評価というようなものは、上記の配点をすべて取ったという前提の下で、優秀・良好のレベル(概ね500番より上の順位)に達するために必要となる程度の配点があるに過ぎません。 

2.ところが、法科大学院や予備校では、「応用論点に食らいつくのが大事ですよ。」、「必ず趣旨・本質に遡ってください。」、「事実は単に書き写すだけじゃダメですよ。必ず自分の言葉で評価してください。」などと指導されます。これは、必ずしも間違った指導ではありません。上記の(1)から(3)までを当然にクリアできる人が、さらなる上位の得点を取るためには、必要なことだからです。現に、よく受験生の間に出回る超上位の再現答案には、応用、趣旨・本質、事実の評価まで幅広く書いてあります。しかし、これを真似しようとするとき、自分が書くことのできる文字数というものを考える必要があります。
 上記の(1)から(3)までを書くだけでも、通常は6頁程度の紙幅を要します。ほとんどの人は、これで精一杯です。これ以上は、物理的に書けない。さらに上位の得点を取るために、応用論点に触れ、趣旨・本質に遡って論証し、事実に評価を付そうとすると、必然的に7頁、8頁まで書くことが必要になります。上位の点を取る合格者は、正常な人からみると常軌を逸したような文字の書き方、日本語の崩し方によって、驚異的な速度を実現し、7頁、8頁を書きますが、普通の考え方・発想に立つ限り、なかなか真似はできないことです。
 文字を書く速度が普通の人が、上記の指導や上位答案を参考にして、応用論点を書こうとしたり、趣旨・本質に遡ったり、いちいち事実に評価を付していたりしたら、どうなるか。必然的に、時間不足に陥ってしまいます。とりわけ、上記の指導や上位答案を参考にし過ぎるあまり、これらの点こそが合格に必要であり、その他のことは重要ではない、と誤解してしまうと、上記の(1)から(3)まで、とりわけ(2)と(3)を省略して、応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいってしまう。これは、配点が極端に高いところを書かずに、配点の低いところを書こうとすることを意味しますから、当然極めて受かりにくくなるというわけです。

3.上記のことを理解した上で、上記(1)から(3)までに絞って答案を書こうとする場合、困ることが1つあります。それは、純粋に上記(1)から(3)までに絞って書いた答案というものが、ほとんど公表されていないからです。上位答案はあまりにも全部書けていて参考にならないし、合否ギリギリの答案には上記2で示したとおりの状況に陥ってしまった答案が多く、無理に応用、趣旨・本質、事実の評価を書きにいって得点を落としたとみられる部分を含んでいるので、これも参考になりにくいのです。そこで、純粋に上記(1)から(3)だけを記述したような参考答案を作れば、それはとても参考になるのではないか、ということを考えました。下記の参考答案は、このようなコンセプトに基づいています。

4.行政法の参考答案は、文字数だけをみると8頁程度の量なので、とても書けない、と思うかもしれません。しかし、規範と事実・条文を書き写しているだけなので、書いている間はほとんど頭を使うことがなく、筆が止まることがありません。しかも、問題文に書いてある事実や条文は、相当に雑に書いても、読み手が読解することは可能ですから、かなりの速度で書ける。ですので、頑張れば意外と時間内に書けるものです。本問で、5頁程度しか書けなかった、という人は、自分の言葉で書こうとして、書いている間に頭を使って考えてしまっているので、筆が止まる時間が長すぎるのです。
 設問1(1)のEの原告適格について、本件事業所の利用者に帰属する利益が法人であるEにも帰属するか、という点は、やや応用的な論点ですが、問題文に明示的に示唆されている部分なので、できれば触れたいところです。参考答案は、「Eは本件事業所を営む法人である以上」という何の理由にもならないことを理由に挙げてこれを肯定しています。中級者レベルの受験生にとって、真面目にこれを考えている時間はありませんから、正解が何かを考えてはいけないのです。最低限、参考答案程度に問題意識に触れていれば、それなりに点は付くものです。現場で、このようなことをしたり顔で書けるということも、本試験では重要なテクニックの1つです。
 参考答案の太字強調部分は、「司法試験定義趣旨論証集(行政法)」に準拠した部分です。

 

【参考答案】

第1.設問1(1)

1.行訴法9条1項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分により自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。そして、処分の相手方以外の者について上記の判断をするに当たっては、同条2項所定の要素を考慮すべきである(小田急線高架訴訟判例参照)。 本件条例は、法10条1項の許可要件や手続につき、少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたものであるから、その趣旨・目的も考慮すべきである。

2(1)Dの主張

 墓地経営には公益性と安定性が必要であり、墓地の経営者の経営悪化によって、墓地の管理が不十分となることは、法の趣旨・目的(1条)から適切ではない。本件条例3条は、墓地の経営主体を原則として地方公共団体(1項本文)とし、それ以外には、宗教法人(同項1号)、公益社団法人又は公益財団法人(同項2号)で事務所がその所在地に設置されてから3年を経過しているもの(同条2項)であって、市長が適当と認める場合(同条1項ただし書)に制限している。同条例9条2項5号は、墓地の経営に係る資金計画書を申請書の添付書類としている。同条例13条3項は、原則として墓地等の土地については当該墓地等の経営者が当該墓地等の土地を所有し、かつ、当該土地に所有権以外の権利が設定されていないものでなければならないものとした上で、市長が当該墓地等の経営に支障がないと認めるときは、この限りでないとしている。したがって、法は、既存の墓地の経営者の経営上の利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含む。
 既にDの墓地は余り気味で、空き区画が出ている。本件墓地は規模が大きく、本件墓地の経営が始まると、Dの墓地経営は立ち行かなくなるおそれがある。したがって、Dは、本件許可処分により自己の法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者であり、原告適格が認められる。

(2)反論

 法及び本件条例は、経営上の利益自体を保護する趣旨を含まない。

(3)検討

 法1条は、墓地の管理、埋葬等が支障なく行われることを目的としている。本件条例3条、9条2項5号、13条3項は、墓地の経営者の経営悪化によって墓地の管理が不十分となる事態を避けることによって、上記目的を達するための規定であるから、墓地の経営者の経営上の利益自体を保護する趣旨とはいえない。上記の各規定は、墓地の管理・埋葬等を支障なく行うという専ら一般的公益を保護するための規定である。
 したがって、Dの主張は認められない。

3(1)Eの主張

 法は、墓地等の管理及び埋葬等が公衆衛生等の見地から支障なく行われることを目的とする(1条)。本件条例13条1項は、墓地は原則として住宅及び同項2号の施設(以下「2号施設」という。)の敷地から100m以上離れていなければならないと定めている。同条2項は、墓地は飲料水を汚染するおそれのない場所に設置しなければならないとし、同条例14条1項は墓地の構造設備として、原則として雨水等が停滞しないようにするための排水路(2号)、ごみ処理のための設備(3号)を設けなければならないとし、周辺の生活環境と調和するように配慮しなければならない(同条2項)とされている。以上から、法及び本件条例は、生活環境・衛生環境上の利益を個々人の個別的利益としても保護する趣旨を含むといえる。
 本件墓地の経営が始まることにより、本件事業所周辺において、墓参に来た者の自動車によって渋滞が引き起こされること、供物等の放置による悪臭の発生並びにカラス、ネズミ及び蚊の発生又は増加のおそれがあることなど、生活環境及び衛生環境の悪化が生じ、本件事業所の業務に無視できない影響を与えるおそれがある。本件事業所の利用者は数日間滞在することもあり、その限りでは住宅の居住者と変わりがない実態がある。したがって、Eは、本件許可処分により自己の法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者であり、原告適格が認められる。

(2)反論

ア.生活環境・衛生環境上の利益は、専ら一般的公益に属する事柄である。

イ.生活環境・衛生環境上の利益は、法人であるEに帰属する利益ではない。

(3)検討

ア.周辺住民が処分による法益侵害を受けるおそれを主張してその取消し等を求める場合において、処分の根拠法令及びその関係法令から、上記法益侵害が生じるおそれがある場合には当該処分をすべきでない旨の趣旨が読み取れるときは、当該法益は具体的利益として保護されているといえる。そして、当該処分がされると上記法益を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者が一定範囲の周辺住民に限られるときは、上記著しい法益侵害を直接的に受けるおそれのある範囲の住民の個別的利益を保護する趣旨を含むと解される。よって、上記範囲の周辺住民には原告適格が認められる(新潟空港事件、もんじゅ訴訟、小田急高架訴訟事件各判例参照)。本件事業所は、定員に近い利用者が日常的に利用し、また、数日間連続して入所する利用者も見られたという事実があるから、周辺住民に関する上記のことが妥当する。
 本件条例13条1項ただし書は、同項本文の基準について、市長が公衆衛生等の見地から支障がないと認めるときはこの限りでないものとしている。このことから、住宅又は2号施設の敷地から100m未満に墓地が設置されると、居住等する周辺住民等の公衆衛生等を害するおそれがあることから、許可をすべきでないとする趣旨が読み取れる。そして、許可がされると公衆衛生等を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある者は、墓地の周辺住民等に限られる。
 したがって、法及び本件条例は、公衆衛生等を直接かつ著しい程度に侵害されるおそれのある周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨を含む。そして、上記同項の趣旨からは、少なくとも100m未満の範囲に居住等する周辺住民等はこれに当たる。

イ.Eは本件事業所を営む法人である以上、同号の保護する利益は、本件事業所の利用者のみならず、Eにも帰属するといえる。

ウ.Eは、本件土地から約80m離れた位置に本件事業所を設置している。

エ.よって、Eの主張は認められる。

第2.設問1(2)

1.Eの主張

(1)本件条例13条1項2号は、許可申請に係る墓地は、2号施設の敷地から100m以上離れていなければならないと定めているところ、本件土地から約80メートル離れた位置に2号施設に該当する本件事業所があるから、本件許可処分は同号に違反する。

(2)墓地を経営することができる者は、本件条例3条所定の者に限られるところ、本件墓地の実質的な経営者は、AではなくCであり、Cは墓地用石材の販売等を扱う株式会社であって、同条所定の者に当たらないから、本件許可処分は、同条に違反する。

2.なすべき反論

(1)個室付浴場の営業の規制を主たる目的として児童遊園設置認可がされた場合には、その認可は行政権の濫用として違法であり、個室付浴場の営業を規制しうる効力を有しない(余目町個室付浴場業事件判例参照)。このことは、墓地の経営の阻止を主たる目的として私人が2号施設を設置した場合にも妥当し、そのような2号施設の設置は権利の濫用として違法であり、墓地の経営を阻止しうる効力を有しない。
 本件では、Dの代表者は、その親族にB市内で障害福祉サービス事業を営むEの代表者がいたことから、これを利用して本件許可処分を阻止しようと考え、Eの代表者と相談し、Eは、これを受けて、特に移転の必要性はなかったにもかかわらず、D所有土地を借り受けて本件事業所を設置したから、墓地の経営の阻止を主たる目的として私人が2号施設を設置したといえる。したがって、本件事務所の設置は権利の濫用として違法であり、墓地の経営を阻止しうる効力を有しない。
 よって、本件許可処分は、本件条例13条1項2号に違反しない。

(2)ア.本件条例は、法10条1項の許可要件や手続につき、少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたものである以上、本件条例に違反してされた許可処分は違法となる。
 本件条例3条が墓地の経営主体を原則として地方公共団体(1項本文)とし、それ以外には、宗教法人(同項1号)、公益社団法人又は公益財団法人(同項2号)で事務所がその所在地に設置されてから3年を経過しているもの(同条2項)であって、市長が適当と認める場合(同条1項ただし書)に制限していることからすれば、「経営することができる者」とは、実質的な経営者を指す。
 したがって、仮に本件墓地の実質的な経営者がCであれば、本件許可処分は違法となる。

イ.確かに、本件墓地の経営の提案を持ちかけたのはCである。Cが提案をしたのは、本件条例3条により、株式会社であるCは墓地の経営許可を受けることができず、墓地経営のために宗教法人であるAの協力が必要であったという事情による。Aは、Cから、用地買収や造成工事に必要な費用について全額無利息で融資を受けた。本件説明会には、Cの従業員が数名出席し、住民に対する説明はCの従業員も行った。
 しかし、Cは提案を持ちかけただけで、Cが実質的に経営する旨の合意はない。Aには融資の返済義務があるから、最終的な費用はAが負担する。本件説明会はAが主催し、住民に対する説明はAの担当者も行った。本件墓地の開設準備を進めたのはAである。
 以上のことからすれば、Cが実質的な経営者であると認めるに足りない。

ウ.よって、本件許可処分は、本件条例3条に違反しない。

3.Eの主張適格

 取消訴訟においては、自己の法律上の利益に関係のない違法を理由として取消しを求めることができない(行訴法10条1項)。

(1)本件条例13条1項2号違反の主張は、前記第1の3(3)のとおり、Eに個別的に帰属する法律上の利益に関係のある主張といえるから、Eに主張適格がある。

(2)これに対し、本件条例3条は、前記第1の2(3)のとおり、一般的公益を保護する規定にすぎない。もっとも、不特定多数者の一般的公益保護のための処分要件であっても、それが同時に当該処分の取消しを求める者の利益とも関連するものである場合には、当該処分要件を欠くことを主張することができる。
 しかし、Eには本件条例3条の定める墓地の経営主体について、何ら関連する利益がない。
 よって、Eは、本件条例3条違反の主張適格がない。

第3.設問2

1.Aの主張

(1)本件条例6条、14条2項の要件を充足している以上、(ア)の処分理由によって不許可処分をすることは違法である。

(2)本件条例上、既存墓地の経営に悪影響が及ばないことは許可の要件とされていないから、(イ)の処分理由によって不許可処分をすることは違法である。

2.なすべき反論

(1)裁量の広狭は、国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等を考慮して個別に判断すべきである(群馬バス事件判例参照)。
 法10条1項の許可については、墓地等の経営者の営業の自由等に関わるものの、具体的な許可の基準を定めておらず、国民の宗教的感情、公衆衛生等公共の福祉の見地(法1条)に基づく専門技術的、公益的判断が必要であり、本件条例は、法10条1項の許可要件や手続につき、少なくとも最低限遵守しなければならない事項を具体的に定めたもので、他に制度上及び手続上の特別の規定もないことからすれば、市長には広範な裁量が認められる。

(2)裁量処分は、裁量権の逸脱又は濫用となる場合に限り違法となる(行訴法30条参照)。裁量権の逸脱又は濫用となる場合とは、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合である。

ア.(ア)の処分理由につき、本件説明会に出席した周辺住民らが生活環境及び衛生環境の悪化への懸念を示したこと、その後、周辺住民の反対運動が激しくなったことからすれば、事実の基礎を欠くとはいえない。前記第1の3(3)とおり、法及び本件条例は、公衆衛生等につき周辺住民等の個別的利益を保護する趣旨を含むから、社会通念上著しく妥当性を欠くとはいえない。

イ.(イ)の処分理由につき、Dの墓地を含めて、B市内には複数の墓地があるが、いずれも供給過剰気味で、空き区画が目立つことから、本件墓地の経営が始まれば、Dの墓地のような小規模な墓地は経営が破綻する可能性もある以上、事実の基礎を欠くとはいえない。前記第1の2(3)のとおり、本件条例3条、9条2項5号、13条3項は、墓地の経営者の経営悪化によって墓地の管理が不十分となる事態を避けることによって、法1条の目的を達するための規定であるから、墓地の経営者の経営悪化を考慮することが社会通念上著しく妥当性を欠くとはいえない。

(3)よって、本件不許可処分は、適法である。

以上

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抵当権と時効 (関西学院大学研究叢書)
木嶋佳苗死刑囚と獄中婚、週刊新潮敏腕デスクの評判
関係者「野心的な編集者」 倫理的観点から社内で問題視も

新注釈民法(6) -- 物権(3) 担保物権総論・留置権・先取特権・質権・抵当権(1) (有斐閣コンメンタール)
木嶋佳苗死刑囚と『週刊新潮』デスクの結婚が示した死刑囚と「家族になる」ことの意味
ベルギー刑法改正 臓器売買に最高20年 臓器狩り被害を念頭に
民法の基礎2 物権 第2版
諫早湾干拓開門派、東京で集会 菅元首相「壊した方が元に戻る」
横浜事件、上告認めず 弁護団ミス、最高裁
民法改正がわかった
「勲章」持ってると減刑される? 「上級国民」で注目、弁護士に聞く
ミャンマー最高裁、ロイター通信記者2人の上訴を棄却
コア・ゼミナール民法 1 民法総則 (ライブラリ民法コア・ゼミナール)
安保法違憲訴訟で原告敗訴 全国22地裁で初判決、札幌
インドの「TikTok禁止」で強まる、中国バイトダンスへの批判
民法IV -- 債権各論 第4版 (有斐閣Sシリーズ)
マスク氏のツイートを弁護士が監督することでSECと和解
マスク氏のツイート、顧問弁護士が監督へ SECと和解 
プラスアルファ基本民法 (法セミLAW CLASSシリーズ)
取り調べの録音録画、6月から義務化 検察独自捜査など
「司法試験法等改正案」を衆院に提出 階・源馬両議員
司法試験&予備試験 体系別短答過去問題集 刑法 第2版 司法試験&予備試験 体系別 短答式過去問題集
平成31年司法試験の受験予定者(平成31年4月19日現在)
KIYOラーニング、資格取得のeラーニング「スタディング」受講者4万人突破
司法試験&予備試験 体系別短答過去問題集 憲法 第2版 司法試験&予備試験 体系別 短答式過去問題集
同意ない性行為に続く「無罪」判決 「故意立証」ハードル高く 刑事司法の限界、指摘も
「娘をレイプした父親を無罪」バカ判決の裁判長は他にも…
労働法演習(第3版)―司法試験問題と解説
民法及び家事事件手続法の一部を改正する法律について(相続法の改正)
商法及び国際海上物品運送法の一部を改正する法律案
民事執行法の改正に関する中間試案(平成29年9月8日)
民法の一部を改正する法律(債権法改正)について

刑事訴訟法等の一部を改正する法律について
法曹養成制度関係閣僚会議
法曹養成制度改革の推進について(PDF)
法曹養成制度改革推進会議
法曹養成制度改革顧問会議
平成31年司法試験予備試験の実施について
平成31年司法試験の実施について
司法試験考査委員の不適切行為に関する通報窓口

  【司法研修所教材・講義案・調査官解説等】
事件記録教材 法科大学院教材
調査官解説
事例で考える民事事実認定
プラクティス刑事裁判 平成30年版
プロシーディングス刑事裁判 平成30年版
検察講義案 平成27年版
新問題研究要件事実
紛争類型別の要件事実 民事訴訟における攻撃防御の構造 改訂
刑事第一審公判手続の概要
刑事判決書起案の手引
民事判決起案の手引
民事訴訟第一審手続の解説
情況証拠の観点から見た事実認定
民事訴訟における要件事実 第2巻
民事訴訟における要件事実 増補 第1巻
書記官研修講義案等