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司法論文行政法設問４。誰もが、現場思考の問題と考えたでしょう。それは正しい。ただ、現場思考とは何を意味するか、ということが重要です。それは、「自分の言葉で考えて書く」ことではなく、「問題文を書き写す順序を考える」ということです。
https://t.co/1GkbyqJFop at 06/29 18:34
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参考答案は、ほとんど問題文を書き写しているだけです。「自分の言葉」はどこにもありません。しかし、現場で実際に書こうとすると、この程度すら書けない。書き写すだけで精一杯なのです。「自分の言葉」で書こうなどと思ってはいけないのです。
https://t.co/1GkbyqJFop at 06/29 18:34
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司法論文行政法設問３。「規範と事実」を書けるか。これが特に問われる設問でした。違法性の承継に関する判例の規範を書けなかった人は、単純な準備不足として反省すべきでしょう。ここは多くの受験生が規範を用意しているところですから、落としてしまえば大きな差が付いてしまいます。 at 06/28 08:01
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規範は、当てはめの中で判例らしい言い回しを使った、というだけでは足りません。当てはめに入る前に、一般論として、違法性の承継を認めるか否かを判断する基準を明示する必要があるのです。受かりにくい人は、規範を明示しない書き方がクセになっていたりするので、意識して修正する必要があります。 at 06/28 08:01
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違法性の承継を肯定するか、否定するか、その結論は重要ではありません。重要なことは、積極の事実、消極の事実を整理して答案に示せたかどうかです。参考答案は、単なる事実列挙ですが、多くの人がこの程度の事実摘示もできていないのが現状です。
https://t.co/1GkbyqJFop at 06/28 08:01
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参考答案は違法性の承継を肯定していますが、逆の結論にしたければ、「確かに」と「しかし」で摘示された事実を逆に配置すればよい。ふざけているように思うかもしれませんが、今の司法試験は、そういうものなのです。これを緻密に検討しようとする時間など、初めからありません。 at 06/28 08:02
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司法論文行政法設問２。裁量基準どおりにしたことの違法性が問われたのが昨年。今年は逆に、裁量基準どおりにしなかったことの違法性が問われました。この点については、「司法試験平成２７年採点実感等に関する意見の読み方（行政法）」で、最判平２７・３・３を参照しながら解説したところです。 at 06/27 18:40
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「公にしている処分基準において…当該処分基準の定めと異なる取扱いをすることを相当と認めるべき特段の事情がない限り，そのような取扱いは裁量権の範囲の逸脱又はその濫用に当たる」
最判平２７・３・３
https://t.co/8izGhQk1sz at 06/27 18:40
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「裁量基準を無視した不利益処分がされたような場合、上記の判例法理によれば、公にされた裁量基準によって行政庁の裁量権が羈束される、ということになるでしょう。このような問題が今後出題される可能性は、十分あるでしょう。」
https://t.co/JKxWp1EA9D at 06/27 18:41
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「そのような場合には、まず、行為形式論の観点から原則として裁量基準に法的効力がないことを答案に示す。その上で…一定の限度で法的効力を認める余地があるのではないか…上記判例を参照して、裁量の羈束という限度でその効力を認める、というような流れで検討すべきことになります」 at 06/27 18:41
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本問の場合は、例外許可は申請（行手法２条３号）に対する処分ですから、本件要綱は行手法上の審査基準（同条８号ロ）です。その点で、処分基準に関する判例とは異なる部分があります。とはいえ、同様の問題が生じているといえるでしょう。この点を踏み込んで検討できれば、上位が狙えます。 at 06/27 18:41
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参考答案は、このうちの原則論だけを示して終わっています。これでも、合格レベルという意味では十分です。むしろ、この原則論を踏まえずに、当然に「本件要綱違反だから違法である」と書けば、不良に落ちるでしょう。
https://t.co/1GkbyqJFop at 06/27 18:41
司法試験定義趣旨論証集（物権）【第２版】
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司法試験平成２９年最新判例ノート
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司法試験定義趣旨論証集刑訴法（逐次改頁版）
司法試験定義趣旨論証集刑訴法（通常表示版）
司法試験平成２７年採点実感等に関する意見の読み方（民法）
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