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2014年05月31日

2014年05月30日のtweet












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2014年05月30日

今年の民法設問1の参考判例

(最判昭50・2・25(穀用かます事件)より引用、太字強調は筆者)

 乙第五号証は、「精算通知書並びに差額督促書」と題し、上告会社青森出張所長から被上告人にあてた昭和三九年二月二七日付同日差出にかかる内容証明郵便であつて、その内容は、要するに、受領したかますには欠陥があることを具体的に指摘したうえ、したがつて、穀用かますとしての商品価値が認められず、一枚当り二〇円、数量一二万八一〇〇枚、この代金二五六万二〇〇〇円としての減価採用で「精算」させていただくというにあることが明らかであり、同号証が真正に成立したものであることは原審が適法に確定しているところであるから、特別の事情がないかぎり上告人は被上告人に対し右書面どおりの表示行為をしたものと認定するのが、相当である。
 そこで、右表示の意味内容を検討すると、右書面は代金減額を請求する趣旨が明確に表示されているわけではないし、また、目的物に瑕疵があることを理由としては当然には代金減額の請求をすることができるものでもないのであるから、右書面による表示を代金減額の請求とみることが表示者の意図した目的に合致するものとはいいがたい。もとより、右書面には、上告人が代金減額の請求だけをし損害賠償の請求はしない趣旨が表示されているわけではない。むしろ、右書面においては、「精算」という文言が用いられ、受領物の瑕疵が具体的に指摘され結論として約定代金額より少額の代金債務額を負うにすぎないことが具体的に主張されているのであつて、右の表示が代金額を知悉している売買当事者間でされたものであることと考え合わせて右書面の内容を解釈すれば、受領物には瑕疵があつたから、上告人は約定代金債務額から瑕疵相当の損害額を差引清算した残額についてのみ支払義務を負うべき趣旨のものと解するのが、相当である。そして、このようにみることができる以上、右の表示によつて自働債権と受働債権の特定がされており、かつ、その相対立する債権を対当額で消滅させたいという効果意思をうかがうことができるから、特別の事情がないかぎり、上告人は右の表示により受領物の瑕疵に基く損害賠償の請求をするとともに該請求権による相殺をしたものというべきものである

(引用終わり)

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2014年05月29日のtweet














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2014年05月29日

今年の行政法設問1を理解するための資料

規制改革・民間開放の推進に関する第2次答申より引用、太字強調は筆者)

イ 規制に関わる通知・通達等の在り方

 当会議は、前述の有識者との意見交換や個別の通知・通達等についての所管府省との意見交換を踏まえ、規制に関わる通知・通達等の在り方について、次のように考える。

(ア)通知・通達等の法的効果について

 講学上、行政機関が定める不特定多数の事案に適用されるルールは、「法規命令」と「行政規則」の2つに大きく整理・分類できる。ここでいう「法規命令」とは、行政機関が私人に対し私人の権利・義務に関して定める一般的規律であり、制定の主体に着目した分類として、政令、内閣府令・省令、外局規則等がある。「法規命令」は、私人に対して法的拘束力を有するものであり、基本的に法律の根拠を必要とする。この「法規命令」に対する概念として「行政規則」があり、通知・通達等法令以外の規定とはこの「行政規則」に該当するものと考えられる。通知・通達等は、私人を法的に拘束せず、私人の権利・義務を直接規律しない定めと整理されている

 しかし例えば、上級行政機関が、所管する法令の解釈を定めてそれを下級行政機関に「通達」のかたちで発出するケースにおいて、当該「通達」は、下級行政機関を法的に拘束する一方、私人を直接法的に拘束する効力を有するものではないが、下級行政機関が当該「通達」に則って法令を解釈適用することにより、当該「通達」を踏まえた法律の運用に抵触した私人に対して下級行政機関が何らかの処分行為を行うことにより、結果として私人が不利益を被るといったように、私人に対して間接的な法的効果を及ぼす場合がある。私人の権利義務に関わる事項について定める通知・通達等に関しては、平等原則や信義則(信頼保護、禁反言の原則)を根拠にして、私人から行政機関に対して通知・通達等に従うよう求めることも考えられ、さらに、行政機関の裁量権行使の基準を定める通知・通達等は、裁判所における法律解釈に際して取り上げられることによって合理性を審査されていると考える余地もある。あるいは、法令違反の行為に対する刑罰が法定されている場合、行政機関が当該法令の解釈を示す通知・通達等は、私人が従うインセンティヴが極めて高く、事実上の強い効果を持つ。以上のように、法令の解釈や運用の基準などを示すことによって、私人の権利義務に関わる事項について定める通知・通達等は、「外部効果」を持つものと言える。

 そもそも、法治主義・民主政の下においては、国民代表からなる議会の意思が国民の意思であるとされているが故に国民に法的義務を課すことができると考えられ、国民を法的に拘束する場合には、法律によることが原則である。一方、専門技術的事項は国会の審議になじまないことや、状況の変化に対応した柔軟性を確保するためには「法規命令」に委ねるほうが適切であるとの観点から、国民の権利義務に関する一般的定めをする場合には、法律の委任に基づき「法規命令」のかたちによることができると考えられている。そして、国民の権利義務に関する一般的定めをする場合には、原則としては、こうした法律又は法律の委任に基づく「法規命令」によるべきであると考える。

 他方、行政の判断の基準を通知・通達等のかたちで定めることは、行政の透明性、行政の行為に対する予測可能性を高める、公平中立な行政が期待できる等のメリットがある一方で私人に対する「外部効果」があるものを行政が法律の委任に基づく「法規命令」以外のかたちで定めてよいのかといった問題が生じると考える。通知・通達等で定めることができるものとしては、予測が困難な状況の変化に迅速かつ臨機応変に対応することが特に必要な事項、個別の事案における事情を考慮して判断する必要が大きいために法律又は法律の委任に基づく「法規命令」であらかじめ具体的に規定しつくすことができない事項等、行政機関の判断に委ねることが国民にとって望ましいものに限定することが必要であると考える。

(イ)「外部効果」の有無による通知・通達等の分類

a 「外部効果」があると整理されるもの

(a)行政手続法に定める審査基準・処分基準として取り扱うべきもの

 私人の権利に制限を加えたり義務を創設したりするルールは本来法令で定めるべきものであるが、具体の事案の処理に当たって法令の規定のみではその解釈や運用等に疑義が生じる場面も多いことから、法令の解釈や運用に関する事項などについて通知・通達等のかたちで定められることが多い。これら法令の解釈・運用について定める通知・通達等は、結果的に許認可を行う範囲を確定したり、処分を行う場合の基準を明確化したりする効果を持つことにより、私人の権利義務に影響を与えることがある。典型的には行政手続法に定める審査基準ないしは処分基準(地方自治法第245条の9に定める法定受託事務の処理基準を内容とするものの一部も含まれると考えられる。)がこれに当たる。しかし、これまで行政庁が審査基準、処分基準に当たらないとして運用してきた通知・通達等の中にも、前述イ(ア)のように私人の権利義務に「外部効果」を及ぼすものがあると考えられる。
 このため、審査基準ないし処分基準の範囲を明確化し、審査基準ないし処分基準としての性格を有することを明示するとともに、次項(b)で述べるように審査基準・処分基準に該当しない通知・通達等についても、私人の権利義務に及ぼす影響等を精査し、私人の権利義務に「外部効果」を及ぼすものについては、審査基準・処分基準に準じた適正な取り扱いを行う必要がある
 審査基準・処分基準については、法律又は法律の委任に基づく「法規命令」で定めるべき部分については、原則として法律又は法律の委任に基づく「法規命令」のかたちで定められるべきものであるが、通知・通達等のかたちで定められるものであっても、以下の観点での見直しを行う必要があると考える。

@通知・通達等の中には、根拠となる法律又は法律の委任に基づく「法規命令」の趣旨・範囲を超えて過剰な規制を定めているものや法律又は法律の委任に基づく「法規命令」に明確な規定がないにもかかわらず規制を設定しているものが存在する。行政機関が定めることができるのは、あくまでも立法者が法律の枠内で行政機関に認めた判断の余地の範囲内であるべきことからすれば、かかる過剰な規制は法律に違反するものであり、見直されるべきであると考える。

 A審査基準・処分基準は、前述のとおり、「外部効果」があるものと考えられることから、このような基準を課長名義や局長名義で定めてよいかといった問題がある。私人に対する「外部効果」があるものを制定・発出することは、所管府省における重大な行為であることを考えれば、その制定・発出の名義は、原則として所管府省名又は大臣名であるべきであり、かかる観点で見直されるべきである。
 また、通知・通達等が行政手続法に定める審査基準・処分基準に該当するかどうかについては、その通知・通達等の内容を確認しなければならないのが現状である。所管府省によっては、個々の通知・通達等を一括して行政手続法に定める審査基準・処分基準とする旨の通知・通達等を制定・発出しているケースがあるが、個々の通知・通達等について、行政手続法に定める審査基準・処分基準に該当するかどうかが明らかになっていなければならないと考える。行政手続法に定める審査基準・処分基準として取り扱うべきものについては、個々の通知・通達等について「審査基準」「処分基準」との名称を明記し、行政手続法に定める審査基準・処分基準に該当するものであることを明確にすべきであり、かかる観点で見直されるべきである。

(b)審査基準・処分基準以外のもの

 私人の権利義務に関わる事項について定める法律又は法律の委任に基づく「法規命令」について、行政機関としての解釈や、行政機関が運用するための標準を定める通知・通達等で、審査基準・処分基準に当たらないものは、最終的には法令の定めに基づき行政処分を行うとしても、制定・発出時点における行政としての法令解釈・運用の判断基準を定めたものであり、私人に対する「外部効果」があるものと考えられる。(地方自治法第245条の9に定める法定受託事務の処理基準を内容とするものの一部もこれに含まれると考えられる。)
 このように、私人の権利義務に関わる事項について定める通知・通達等で、審査基準・処分基準に当たらないものについては、法律又は法律の委任に基づく「法規命令」のかたちで定めることができる部分については法律又は法律の委任に基づく「法規命令」のかたちで定めることが望ましいが、一方で、制定・発出時点において行政機関が最適と考える法令解釈・運用の標準を定めたものであり、法令を個々の事案に適用する段階では事情の変化や個別の事情も考慮されるという性格を踏まえれば、一般的には、法律又は法律の委任に基づく「法規命令」のかたちで定めることになじまないものと理解されている。このような私人に対する「外部効果」を有するものが通知・通達等のかたちで定められている場合においては、以下の観点での見直しを行う必要があると考える。

 @これらについては、制定・発出時点において行政機関が最適と考える法令解釈・運用の標準を定めたものであり、所管府省の中には、個別の事案において何らかの行政処分を行うに当たっては法令の定めに従い判断することになるから、私人に対する法的拘束力はないと説明するところもある。一方、私人にとっては、これまでに説明したような「外部効果」があり、当該基準が一種の規律として認識されている。所管府省の説明を踏まえれば、当該基準は「法規命令」と異なり、基本的には絶対的な規律ではないとのことであるから、私人の混乱を招かないよう、このような当該基準の性格について通知・通達等の中で明確にすべきであり、かかる観点で見直されるべきである。

 A私人に対する「外部効果」を有する通知・通達等の制定・発出に際しては、私人に対して、当該通知・通達等の内容に関し事前に意思表示を行わせる機会を持つ必要があると考える。例えば、審議会や検討会といった第三者機関による検討、意見公募(パブリック・コメント)等の手続を経るなど、通知・通達等の合理性が確保されているかどうかを事前に確認できることが重要であり、かかる観点で見直されるべきである。

b 「外部効果」がないものと整理される通知・通達等

 私人に対する「外部効果」を有しないものとして整理される通知・通達等としては、様々な形式・性格のものがあるが、その典型例としては、(i)行政手続法に定める行政指導指針、(ii)地方自治法第245条の4に定める技術的な助言、勧告を内容とするものが該当すると考えられる。(i)は、私人の任意の協力により実現されるものであり、また(ii)には、法令を解釈・適用する地方公共団体を拘束する効力がなく、いずれも私人に対する「外部効果」を有しないものであることから、(@)は通知や通達等のかたちで、(A)は通知等のかたちで定めることに問題はないと考えるが、以下の観点での見直しを行う必要があると考える。

@地方自治法第245条の4に定める技術的な助言、勧告を内容とする通知の中には、全国一律で義務付けを行う方が国民にとって望ましいものが存在する。このような場合、地方分権の精神を念頭に置きつつ、法的拘束力のない技術的な助言、勧告によらずに法律又は政令で定めるべきであり、かかる観点で見直されるべきである。なお、技術的な助言、勧告の場合、それを受ける地方公共団体において当該技術的な助言、勧告を採用するかどうかを判断するためには、当該技術的な助言、勧告の内容がどのような考え方で定められたのかが明確になっている必要があると考える。技術的な助言、勧告をなすに当たっては、推奨される施策の結論だけではなく、その結論に至った考え方も併せてなされることが望ましいと考える。

A現在制定・発出されている通知・通達等は、私人に対し法的効果を有しないかどうかが不明確であり、それが私人の活動を不当に拘束する原因となっている私人に対し法的効果を有しないのであれば、そのことを明確にする必要があり、このために、当該通知・通達等の冒頭に「この通知・通達等には拘束力はありません」「この通知・通達等に従うかどうかは任意です」という趣旨の注意書きを付するべきであり、かかる観点で見直されるべきである。

(引用終わり)

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2014年05月28日のtweet




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2014年05月28日

平成26年司法試験論文式公法系第2問参考答案

第1.設問1

1.本件要綱は、採石法(以下「法」という。)及び同施行規則の委任を受けて採石認可に関する細目を定める法規命令(行手法2条8号イ)ではない。従って、法規範性のない行政規則である。そうである以上、B県知事が、本件要綱に反するとして採石認可申請を拒否することが、当然に適法となるわけではない。

2.もっとも、法及び同施行規則に従って判断するに当たり、本件要綱を認可の許否の基準とすることが、都道府県知事の裁量権の行使として許されるのであれば、法令に基づく処分として適法となる。この場合、本件要綱は審査基準(行手法2条8号ロ)としての性質を有することになり、事実上の外部効果を有することになる。

3.そこで、採石認可に係る都道府県知事の裁量の範囲を検討する。

(1)採石認可には、新たに創設された採石権という特殊な権利(1条)の付与という点で講学上の特許としての性質がある。他方、採石による災害防止(1条)のための一般的禁止を個別に解除する(法33条、同条の4、43条3号)という意味において、講学上の(警察)許可としての性質をも有している。
 従来、特許は権利付与処分であるから自由裁量行為であるが、許可は本来自由な行為に対する消極的規制であることから覊束行為であると考えられてきた。しかし、裁量の広狭は国民の自由の制約の程度、規定文言の抽象性・概括性、専門技術性及び公益上の判断の必要性、制度上及び手続上の特別の規定の有無等によるから、特許であるか、許可であるかは裁量の広狭の結論を左右するものではない(群馬バス事件判例参照)。

(2)まず、都道府県知事は、法33条の4の要件に該当するときは採石認可ができない(「認めるときは・・・してはならない」)。
 また、一般に事業の許可制は職業の自由に対する強力な制限である(薬事法事件参照)のに対し、同条が公共の福祉に反する場合を広く拒否理由としていることを考慮すると、同条に当たらない場合には認可を拒否する必要性に乏しい。従って、同条の要件に該当しない場合には、認可をしなければならないと考えられる。
 以上のとおり、法は、都道府県知事の効果裁量を認めていない。

(3)他方、同条の要件をみると、「公共の福祉に反すると認める」という概括的・抽象的文言を用いている。また、採石による災害の危険性、損害の重大性等の評価には、専門的・公益的判断が必要となる一方で、その判断についての他の機関への諮問等特別の制度上・手続上の規定はない。以上を考慮すると、法は、都道府県知事の要件裁量を認めている。

4.では、B県知事は、法33条の4の要件該当性の判断において、本件要綱を審査基準とすることはできるか。

(1)裁量権の行使は、その権限の逸脱・濫用となる場合、すなわち、事実の基礎を欠くか、社会通念上著しく妥当性を欠く場合に違法となる(行訴法30条)。

(2)本件要綱7条及び8条の趣旨は、跡地防災措置の実施を確実にすることにある。跡地防災措置が確実に実施されない場合には、土砂災害のおそれがある。従って、知事において、跡地防災保証を欠く場合には土砂災害のおそれがあり、法33条の4の要件に該当すると判断することには合理性がある。
 そして、B県では跡地防災措置が適切になされない例が多かったことを考慮すると、常にC組合の保証を要求するとした判断についても、社会通念上著しく妥当性を欠くとはいえない。A側の反論として、資金のある採石業者には保証は不要であるという主張が想定されるものの、跡地防災保証のような互いの資力を補うシステムは、資金力のある業者も含め、多数者が参加して初めて機能するものであるから、上記妥当性の判断を妨げない。

5.以上から、B県知事が本件要綱を基準として認可の許否を判断することは、適法な裁量権の行使として許される。

6.なお、本件要綱8条に基づいて、跡地防災保証を証する書面の添付を求めることは、法33条の3第2項、同施行規則8条の15第2項11号により許される。同項1号から10号までの書類は、採取計画に係るものであるのに対し、同項11号は、採取計画以外の認可に係る裁量判断に必要な資料を広く含む趣旨と考えられるからである。

7.よって、仮にAが採石認可申請の際にC組合から保証を受けていなかった場合において、B県知事が法33条の4の場合に当たるとしてAに対し採石認可拒否処分をすることは、適法である。

第2.設問2

1.法に基づく処分

(1)本件要綱は、採石認可申請時のみならず、跡地防災措置がされるまで保証の継続を要求する趣旨であるから、跡地防災保証の継続は、当然に認可に付された条件(法33条の7)となる。従って、Aが採石認可後に本件保証契約を解除したことは、上記条件の違反となるから、B県知事は、認可の取消し等の処分をすることができる(法33の12第1号)。
 また、法33条8号の遵守義務の対象は、採取計画それ自体のみならず、これと一体をなす前提条件も含まれる。なぜなら、採取計画の前提となる条件を欠くに至った場合には、採取計画が存立の基礎を失うからである。従って、Aが採石認可後に本件保証契約を解除したことは、法33条8号違反となるから、B県知事は、認可の取消し等の処分をすることができる(法33の12第2号)。

(2)跡地防災保証を欠くだけでは、直ちに土砂災害のおそれが生じたとはいえないから、災害の防止のための緊急の必要があるということはできない。よって、B県知事は、法33条の13第1項による緊急措置命令をすることはできない。
 もっとも、上記(1)のとおり、Aによる本件保証契約の解除は法33条8号違反となるから、B県知事は、Aに対し、再度C組合と跡地防災保証契約を締結するまで採石を止めるよう命ずることができる(法33条の13第2項)。

2.法に基づかない処分

(1)本件認可は当初適法であったから、職権取消しの余地はない。そこで、その後の本件保証契約の解除を原因とする本件認可の撤回の可否を検討する。

(2)行政行為の撤回とは、瑕疵のない行政行為の効力を行政庁が将来に向かって失わせることをいい、行政行為の公益適合性の観点から、法律の根拠を要しない。もっとも、授益的行為を撤回する場合には、本来瑕疵のない行政行為の効力を否定する以上、相手方の信頼保護の要請が強く働くから、相手方の同意があるか、又は相手方の帰責事由により撤回の必要性が生じた場合を除いては、原則として撤回は許されない。

(3)本問では、Aは、自ら本件保証契約を解除している。C組合の保証を要求することがB県知事の裁量判断として適法である以上、A独自の判断でこれを不要として解除することは許されない。この点において、Aには帰責性がある。従って、Aの帰責事由によって撤回の必要性が生じた場合に当たるから、B県知事は本件認可を撤回できる。

第3.設問3

1.考えられる手段は、設問2の処分についての非申請型義務付けの訴え(行訴法3条6項1号、37条の2)である。以下、その訴訟要件を満たすか否かを検討する。

2.原告適格(行訴法37条の2第3項)

(1)行訴法37条の2第3項にいう法律上の利益を有する者とは、当該処分がされないことにより自己の権利若しくは法律上保護された利益を侵害され、又は必然的に侵害されるおそれのある者をいい、当該処分の根拠法令が、不特定多数者の具体的利益を専ら一般的公益の中に吸収解消させるにとどめず、それが帰属する個々人の個別的利益としてもこれを保護する趣旨を含む場合には、このような利益も上記法律上保護された利益に当たる。そして、処分の相手方以外の者について上記の判断をするに当たっては、同法9条2項所定の要素を考慮すべきである(同法37条の2第4項、小田急線高架訴訟判例参照)。

(2)法33条の4によれば、採石により土砂災害が生じ、認可の相手方以外の第三者に対して危害が及ぶ場合には、認可をしてはならず、認可後であっても、上記のおそれが生じた場合にはこれを防止する措置を執るべきことになる(法33条の12、同条の13)。これに違反するときは、土砂災害により付近の住民及び土地所有者等に直接に危害が生じる。上記各規定による災害防止は、反射的なものではなく、法の本来の目的である(1条)。そして、土砂災害によって直接かつ著しい危害を受ける者は、一定の範囲の者に限られる。そうである以上、土砂災害による危害を受けない利益は、一般的公益に吸収解消させることのできない個別的利益である。従って、採石によって生じる土砂災害によって直接かつ著しい危害を受ける者は、前記1の訴えについて原告適格を有する。

(3)本問で、Dは、本件採石場から下方に約10メートル離れた土地に、森林を所有し、林業を営んでいるから、土砂災害により土地が土砂に覆われ、林業を営むことができなくなり、生計の手段を奪われるおそれがある。したがって、Dは、土砂災害により直接かつ著しい危害を受ける者といえるから、前記1の訴えの原告適格が認められる。

3.重大な損害を生ずるおそれ(行訴法37条の2第1項)

 重大な損害とは、社会通念上金銭賠償による事後的回復では十分ではないと認められる損害をいい、一般に生命・身体に対する損害はこれに当たるが、財産に対する損害は、事後の金銭賠償で十分である。もっとも、財産に対する損害であっても、生業を奪われる場合には、事後の金銭賠償ではその支払いまでの生活手段の保障が不十分であるから、重大な損害に当たる。
 本問で、Dは、居住していないから生命・身体に対する損害のおそれはなく、土地に対する財産的損害が問題となるにとどまる。もっとも、林業を営むことができなくなるから、生業を奪われる場合に当たり、重大な損害を生ずるおそれがあると認められる。

4.他に適当な方法がないとき(同項)

 法は、土砂災害により被害を被るおそれのある者の救済手続を規定しておらず、本件認可時点においては採石認可の要件を充足していた以上、取消訴訟等の他の抗告訴訟によることはできないから、他に適当な方法がない。

5.以上から、前記1の訴えは、訴訟要件を満たす。

以上

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2014年05月27日のtweet




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2014年05月27日

薬事法事件判例の理解が問われた

1.今年の憲法は、「薬事法事件をちゃんと理解していますか」という問題でした。特に、薬事法事件判例がLRA(より制限的でない他の選びうる手段)の存在を主要な違憲の理由としたのではなく、目的と手段の不均衡を直接の理由として違憲と判断したことについては、意外なほどに知らない人が多いのです。

 

薬事法事件判例より引用、太字強調は筆者)

   無薬局地域等の解消を促進する目的のために設置場所の地域的制限のような強力な職業の自由の制限措置をとることは、目的と手段の均衡を著しく失するものであつて、とうていその合理性を認めることができない
 本件適正配置規制は、右の目的と前記(2)で論じた国民の保健上の危険防止の目的との、二つの目的のための手段としての措置であることを考慮に入れるとしても、全体としてその必要性と合理性を肯定しうるにはなお遠いものであり、この点に関する立法府の判断は、その合理的裁量の範囲を超えるものであるといわなければならない。

(引用終わり)

 

2.通常のレベルなら行政上・警察上の手段でもって十分である(LRAがある)が、さらに万全の予防的措置を採るとすれば、それは制約の重大性と均衡しているのか。均衡を失しているなら、そのような万全の措置まで要求してはならないから違憲となる。この薬事法のロジックが問われたのが、今年の憲法です。

 

薬事法事件判例より引用、太字強調は筆者)

  現行法上国民の保健上有害な医薬品の供給を防止するために、薬事法は、医薬品の製造、貯蔵、販売の全過程を通じてその品質の保障及び保全上の種々の厳重な規制を設けているし、薬剤師法もまた、調剤について厳しい遵守規定を定めている。そしてこれらの規制違反に対しては、罰則及び許可又は免許の取消等の制裁が設けられているほか、不良医薬品の廃棄命令、施設の構造設備の改繕命令、薬剤師の増員命令、管理者変更命令等の行政上の是正措置が定められ、更に行政機関の立入検査権による強制調査も認められ、このような行政上の検査機構として薬事監視員が設けられている。これらはいずれも、薬事関係各種業者の業務活動に対する規制として定められているものであり、刑罰及び行政上の制裁と行政的監督のもとでそれが励行、遵守されるかぎり、不良医薬品の供給の危険の防止という警察上の目的を十分に達成することができるはずである。もつとも、法令上いかに完全な行為規制が施され、その遵守を強制する制度上の手当がされていても、違反そのものを根絶することは困難であるから、 不良医薬品の供給による国民の保健 に対する危険を完全に防止するための万全の措置として、更に進んで違反の原因と なる可能性のある事由をできるかぎり除去する予防的措置を講じることは、決して 無意義ではなく、その必要性が全くないとはいえない。しかし、このような予防的措置として職業の自由に対する大きな制約である薬局の開設等の地域的制限が憲法上是認されるためには、単に右のような意味において国民の保健上の必要性がない とはいえないというだけでは足りず、このような制限を施さなければ右措置による職業の自由の制約と均衡を失しない程度において国民の保健に対する危険を生じさ せるおそれのあることが、合理的に認められることを必要とする

(引用終わり)

 

 3.今回の条例は、「ここまでやるか」という内容ですね。わかりやすいのは、電気自動車です。確かに、ここまでやれば万全ですし、このレベルを要求するなら、他に手段はないでしょう。排出量ゼロを要求するなら、ハイブリッド車でもダメなのです。しかし、そこまで要求するのは、職業活動の自由に対する制約の程度に比して均衡を失していないか、その点が、今年のメイン論点です。

4. これは、講学上の概念で言えば、「相当性」を満たすかという議論です。適合性(関連性)、必要性(LRA不存在)、相当性(法益均衡)の3点を検討するアプローチが流行しているのは、どこがメインになっても拾いやすいからです。刑法各論で構成要件をくまなく検討する方法論に似ていますね。

5.それ以外の点でも、薬事法事件判例の考え方をそのまま応用すれば解答できる点ばかりです。この機会に一度判決全文を読み、その上でもう一度、今年の問題を読んでみることをオススメします。「あっ」と気付く点がたくさんあるでしょう。

posted by studyweb5 at 21:08| 新司法試験論文式過去問関係 | 更新情報をチェックする


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